Como es sabido, existen innumerables figuras asociativas en Derecho que permiten a los operadores jurídicos poner en común, con mayor o menor grado de participación e implicación, las oportunidades de negocio que ofrece el mercado.
De dichas figuras asociativas, una de las más básicas y elementales es el contrato de préstamo simple (o mutuo), regulado en el artículo 1740 del Código Civil, en virtud del cual una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible (en cuyo caso se denomina comodato) o dinero u otra cosa fungible, para que se utilice por cierto tiempo y se devuelva, revistiendo el carácter de mercantil, tal y como establece el artículo 311 del Código de Comercio, cuando una de esas partes tenga la condición de comerciante o cuando la cosa prestada sea destinada a actos de comercio. Dentro de la figura del préstamo podemos destacar la categoría del préstamo "participativo", regulada en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, y que supone una paso más allá en el grado de participación y puesta en común de los negocios, puesto que en él la parte prestamista, además de contar opcionalmente con un interés fijo, percibe un interés variable determinado en función de la evolución de la actividad de la prestataria (ej.: beneficio neto, volumen de negocio, patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes).
Pues bien, si el préstamo es una de las herramientas contractuales más básicas para poner en común, aunque sea indirectamente, los negocios, podría decirse que la más compleja de todas ellas, al mismo tiempo que una de las más habituales, sería el "contrato de sociedad", regulado de forma primigenia por el artículo 1.165 y siguientes del Código Civil, en virtud del cual una o varias personas acuerdan realizar aportaciones para conseguir un fin común, revistiendo carácter mercantil, conforme al artículo 116 del Código de Comercio, la sociedad cuyas partes tratan de obtener lucro, en cuyo caso se denomina "compañía".
Sin embargo, como decíamos, existen otras fórmulas asociativas intermedias que se encuentran a caballo entre el préstamo y la sociedad antes descritos, siendo una de ellas objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014 que es también objeto del presente artículo: las cuentas en participación.
Las cuentas en participación, tal y como se definen en el artículo 239 del Código de Comercio son un contrato en virtud del cual pueden los comerciantes interesarse los unos (partícipes) en las operaciones de los otros (gestor), contribuyendo para ellas con la parte del capital que convengan y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen. Una de las grandes virtudes de las cuentas en participación radica en que las mismas no están sujetas a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, lo cual ha permitido y permite que se mantenga oculta ante terceros la identidad de los partícipes en el negocio común. Es éste un efecto muchas veces perseguido por aquellos empresarios e inversores que, por diferentes circunstancias, no quieren dar a conocer los proyectos en los que participan. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con la sociedad, es importante tener en cuenta que en las cuentas en participación no se crea un patrimonio común entre los partícipes, sino que las aportaciones que se realizan por los partícipes las recibe en propiedad el gestor. Tampoco se crea a través de esta figura un ente con personalidad jurídica propia, por lo que no hay deudores o acreedores de las cuentas en participación como entidad, sino del gestor o dueño del negocio.
De esta forma, tal y como dispone el artículo 243 del Código de Comercio, la liquidación se debe hacer por el gestor, el cual, terminadas las operaciones de que se traten, rendirá cuenta justificada de sus resultados a los partícipes. Por tanto, dicha nota característica del contrato de cuentas en participación hace que el partícipe no conserve un crédito para la restitución de lo aportado, como sí ocurre por ejemplo en el contrato de préstamo antes señalado, sino únicamente para la obtención de su parte en las ganancias, si las hubiere, previa liquidación y rendición de cuentas por el gestor que percibió los fondos.
Pues bien, esa imposibilidad de solicitar la devolución de las cantidades entregadas por el partícipe al gestor es lo que dio origen a la controversia que se resuelve en dicha Sentencia, la cual versa sobre la solicitud de restitución por una de las partes, el partícipe, de las aportaciones realizadas en su día al gestor que recibió los fondos. Para ello alega un incumplimiento grave de las obligaciones expresamente previstas en el contrato, como es la falta de información periódica que se había pactado entre las partes, así como la falta de una contabilidad clara y separada del resto de las actividades del gestor. En suma, lo que pretende el partícipe, al amparo de lo previsto en los artículos 1.255 y 1.124 del Código Civil, es resolver el contrato y recuperar la inversión antes de que finalice el negocio concreto al que fueron destinados dichos fondos, que en ese caso se trataba de una promoción inmobiliaria en la localidad de Zierbana, todo ello conforme a lo convenido expresamente entre las partes (cláusula novena, apartado b del contrato), como consecuencia, "del incumplimiento de cualquiera de las condiciones estipuladas en el contrato".
A la vista de lo anterior, el más alto Tribunal, en esta ocasión, tras considerar probado el incumplimiento reiterado de las obligaciones del gestor, reconoce la posibilidad de resolver el contrato de cuentas en participación como "medio de protección de la parte que suple la inejecución grave y reiterada de lo acordado, que por haberse frustrado el fin económico del contrato, le autoriza a no quedar vinculado y recuperar lo que hubiese cumplido", si bien apunta, y aquí está, a nuestro juicio, lo importante, que "de no existir una previsión expresa en el contrato controvertido, en caso de incumplimiento, el efecto obligado hubiera sido el de la liquidación de la cuenta en participación que se habría realizado por el gestor".
Como se puede observar, la solución dada por el más alto Tribunal viene justificada por la capacidad normativa de las partes (art. 1.255 Cc) y por el hecho de que los contratos tienen fuerza de ley entre las mismas (art. 1.091 Cc), ya que en caso de no haberse pactado expresamente en el contrato la posibilidad de resolver el mismo por incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, la solución habría sido bien distinta para el partícipe, el cual únicamente habría podido obtener lo que resultara del negocio en el momento de la liquidación y rendición de cuentas, ya fuera dicho resultado de ganancias o de pérdidas, siendo éste último el más probable en el caso que nos ocupa dado que se trataba de un negocio inmobiliario acusado por la crisis del sector.
Y en ese mismo sentido se pronunció el Tribunal en su anterior Sentencia de 30 mayo de 2008 al denegar al partícipe la existencia de un crédito por la cantidad aportada en cuentas en participación, al entender que únicamente cabía la resolución, como supuesto de extinción, entre otros, por "el transcurso del tiempo señalado en el contrato, el mutuo disenso o la imposibilidad sobrevenida fortuita de la gestión, además del incumplimiento de las obligaciones convenidas por el gestor".
Resulta evidente, por tanto, que si bien las cuentas en participación son una modalidad contractual que puede tener un origen ciertamente arcaico y escasa regulación legal, tienen una gran presencia en el tráfico mercantil en general y en el ámbito inmobiliario en particular, siendo su carácter no solemne uno de sus rasgos ciertamente característicos que ha posibilitado su gran difusión, al mismo tiempo que ha propiciado que a menudo que esta modalidad contractual no se plasme por escrito y de lugar a controversias.
Es por ello por lo que con el fin de que, de igual forma en que las partes desean el despliegue de sus efectos jurídicos, resulta tremendamente recomendable que dicho contrato prevea por escrito la posibilidad de poner punto final a los mismos en el momento en que una de ellas vea frustradas las legítimas expectativas que tenían al contratar y contemple expresamente a tal respecto las consecuencias que dicho incumplimiento contractual pueda deparar. De este modo, las partes disfrutarán de una situación más acorde a sus intereses y el partícipe podrá forzar al gestor a que realice una adecuada gestión pues de no hacerlo así, deberá restituirle lo aportado por haber incumplido sus obligaciones.
