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02/02/2023. 09:45:01

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Reflexiones al hilo de la (i)rretroactividad de las cláusulas suelo

Recientemente hemos conocido la noticia de que el Tribunal Supremo dictará próximamente una sentencia por la cual, además de reiterar la nulidad de las denominadas cláusulas suelo que ya estableció en su sentencia de fecha 09 de mayo de 2.013, puntualizará de nuevo la irretroactividad de dicha nulidad. Esto tiene como efecto la (para las entidades financieras muy agradable) consecuencia de que no podrá reclamarse ni obtener la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por bancos y cajas en aplicación de dichas cláusulas suelo antes de la fecha en que se dictó dicha sentencia de 2.013.

Casitas sobre montones de monedas

Para expresarlo de modo más claro, el Supremo viene a establecer un límite: el cliente tiene derecho a que se le devuelvan las cantidades que se le hayan cobrado, por aplicación de la cláusula declarada nula, DESPUES del  09 de mayo de 2.013, fecha en que el Supremo estableció dicha nulidad por vez primera. En cambio, las cantidades que cada entidad haya cobrado a sus clientes ANTES de esa fecha NO PODRÁN SER RECLAMADAS y quedan, por lo tanto, en poder de las entidades, aun cuando se cobraron en base a una cláusula declarada nula por el mismo tribunal.

Al hilo de esta noticia, y a la espera de poder examinar en detalle la sentencia, me parece necesario realizar, y transmitir, una serie de reflexiones, tanto jurídicas como sobre el estado de la Justicia española.

En cuanto al fondo del asunto, la confirmación de la irrectroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo-techo supone la ruptura del principio de que una cláusula nula carece de efectos desde su creación y no desde su anulación. Nuestro sistema jurídico parte del principio de que la ineficacia de los contratos o de alguna de sus cláusulas supone la eliminación de sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiese existido, evitando así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit establecida en el artículo 1303 del Código Civil, según el cual "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". En resumen, la nulidad tiene efectos retroactivos, ex tunc, que conllevan la restitución de lo entregado. Sobre esta base, han sido numerosas las sentencias de la denominada jurisprudencia menor que han venido extrayendo la lógica conclusión de la restitución de las cantidades pagadas por aplicación de las cláusulas ahora consideradas nulas. Como el tema ya ha sido tratado en otros artículos, mencionaremos solamente algunas:

  • La legislación interna española tiene recursos más que conocidos ( art. 1303 del Código Civil , art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, arts. 9 y 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ) para suprimir los efectos nocivos de la nulidad de una cláusula abusiva: se tendrá como no puesta y habrá lugar a la restitución de lo recibido, con sus intereses" (SAP Alicante de 12 de julio de 2013).
  • Las acciones ejercitadas en la STS y en la del caso no son las mismas: "la acción allí ejercitada solo ejercitaba acción de cesación, sin acumular reclamación de cantidad, con legitimación restringida, imprescriptible, y eficacia ex nunc, a la vista de los arts. 12, 16 y 19 LCGC. En cambio aquí se da respuesta a una acción de nulidad de los arts. 8 y 9 LCGC, que puede ejercitar cualquier afectado, sometida a plazo de caducidad y eficacia ex tunc" (…). "El art. 9.2 LCGC ordena a la sentencia que declare nulidad aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. El art. 10 LCGC aclara que la nulidad no determina la ineficacia total del contrato. Supone, por el contrario, la nulidad de la cláusula afectada, nulidad que conforme al art. 1303 CC v obliga a la restitución recíproca de las prestaciones, que en este caso han sido realizadas sólo por el recurrente, puesto que sólo operó la cláusula suelo"; y que no hay razones para no aplicarlos en el caso concreto al no apreciarse trastornos graves para la economía ni para el Banco, y que aun cuando la STS de 21 de marzo de 2012 matizó la obligación restitutoria en caso de nulidad, el fundamento es que ninguna de las partes se enriquezca sin causa a costa de otra, concluyendo en el caso que dado que la cláusula suelo solo ha operado en beneficio del banco y en perjuicio del cliente si que nunca sucediera lo contrario no hay motivo para excluir la aplicación del art. 1303 Cc" (SAP Alava 9 de julio de 2013).
  • La sentencia de Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 , no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las clausulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos y no por otro motivo, siendo siempre una solución excepcional a la regla general del 1303 CC., puesto que estamos ante un incidente individual de un particular que ya se encuentra en fase de ejecución del préstamo hipotecario, por lo que no hay razones de seguridad jurídica ni riesgo de grave trastorno económico a la entidad" (Auto AP Barcelona 09-05-2014).

Con estos argumentos, parece bastante evidente que el Tribunal Supremo ha venido, en su primer pronunciamiento sobre la materia, ahora ratificado en la próxima sentencia, a introducir una cuando menos conflictiva modificación sobre lo que, hasta ahora, había sido una doctrina pacífica acerca de las consecuencias de la nulidad contractual. Es legítimo preguntarse, entonces: ¿y ahora qué?. ¿Qué consecuencias va a tener esta nueva doctrina?.

Uno de los principios jurídicos de nuestro ordenamiento es el que señala que la interpretación de las normas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil). En la realidad social en que vivimos actualmente, es casi un clamor  el que existe contra los abusos cometidos por un sector, el bancario, no solamente con las cláusulas suelo-techo, sino también en otras muchas cuestiones sobradamente conocidas y también judicializadas (comercialización de productos "·tóxicos" como preferentes, swaps y deuda subordinada, tarjetas opocas y retribuciones millonarias de entidades en quiebra -casos Bankia o Caixa Cataluña, entre otros-, salidas a Bolsa con contabilidades presuntamente manipuladas, y suma y sigue …). Unos hechos que, además, se ven agravados por los miles de millones de euros que el erario público ha tenido que inyectar en estas entidades para cubrir el desfase patrimonial provocado por las malas prácticas. En este contexto, los ciudadanos esperan y demandan de la Justicia, empezando por su más Alto Tribunal, no solamente un castigo ejemplar para los abusos cometidos, sino también que la Justicia repare los daños causados por esas prácticas abusivas. Desde el punto de vista de la gran mayoría de los ciudadanos, y también de numerosos juristas, establecer la irretroactividad de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo supone, de hecho, la "legalización" del enriquecimiento injusto y abusivo, en beneficio exclusivamente de la parte que ha cometido el abuso, permitiendo que quien lo ha cometido pueda mantener en su poder una parte sustancial del beneficio injustamente obtenido, e indica una clara  desconexión del Tribunal Supremo con la realidad social. Que, además, esta doctrina se establezca en claro perjuicio de los consumidores afectados por estas cláusulas abusivas que son un ejemplo de mala praxis bancaria, cabe temer que redundará en un mayor desprestigio social y falta de credibilidad de nuestra Justicia en unos momentos en que se está poniendo en cuestión todo el andamiaje institucional que los españoles aprobaron tras un largo período de nuestra historia sin democracia ni libertades.

Y ello se produce cuando se ha comentado ampliamente, dentro del mundo jurídico y judicial, la sospecha que arroja sobre la independencia judicial el nombramiento de un asesor de los bancos para la sala del tribunal supremo que ha de establecer jurisprudencia en materia de contratos y productos bancarios. Aunque para el público no sea un hecho conocido, lo cierto es que Sebastián Sastre Papiol, nombrado magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en 2012, ha llegado al Alto Tribunal tras haber sido desde 1985 hasta su nombramiento diirector ejecutivo de la asesoría jurídica de La Caixa. Han sido muchas las voces críticas con esta designación, sospechando que podía acabar inclinando la doctrina del Supremo en favor de la banca, y se ha mencionado, por ejemplo, el voto particular emitido por este magistrado en la sentencia nº 460/2014, de 10 de septiembre, sobre un procedimiento de productos unit linked, o las sentencias de la Sala de lo Civil del Supremo de fecha 24 de abril de 2014 que exoneran de responsabilidad a los bancos frente al comprador para el caso de que su vivienda comprada sobre plano no llegue a construirse y no se hayan garantizado sus anticipos.  Aun cuando la virtud del magistrado no se ponga en duda, cabe recordar aquí el viejo aforismo latino de que la mujer del César no solamente debe ser honrada, sino parecerlo, lo que, aplicado a nuestros tribunales, conlleva que nuestros magistrados no solamente deben ser imparciales, sino demostrar que lo son, algo que está siendo puesto en duda en el caso del Sr. Sastre Papiol y cuyas resoluciones judiciales desde que ingresó en el Supremo no contribuyen como debieran a disipar tales sospechas.

Finalmente, y como ya ha quedado apuntado al comienzo, la doctrina que está establecido el Tribunal Supremo parece constatar un cierto divorcio entre la "élite" de la judicatura (Tribunal Supremo) y una parte importante de los que podríamos denominar (dicho sin ánimo peyorativo y a los meros efectos de distinción) jueces y magistrados "de base" (jueces de lo mercantil y primera instancia y magistrados de las audiencias provinciales) que se han esforzado en construir una doctrina jurisprudencial acorde a la gravedad de las prácticas bancarias ahora anuladas, conforme con la realidad social en que vivimos y que respetase la ecuanimidad y la restitución de los perjuicios causados. Todo ello acaba de ser arrojado por la borda por la nueva sentencia anunciada por el Tribunal Supremo, junto con, es de temer, gran parte de la credibilidad de nuestra Justicia, con unos efectos que el tiempo se encargará de aclarar pero que no parecen nada favorables.

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