El carácter exonerable o no exonerable de los créditos públicos a resultas de la tramitación de expedientes de Segunda Oportunidad es cuestión tremendamente polémica. Es sabido que el art. 178 bis LC estableció que, tras la liquidación tramitada en el concurso consecutivo a un previo acuerdo extrajudicial de pagos tramitado sin éxito, el deudor persona física sería exonerado–con determinados requisitos— de todos los pasivos que quedasen insatisfechos tras la liquidación concursal, con la excepción de los créditos de derecho público y los créditos por alimentos (art. 178 bis 5 1º LC).
La Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20.6.2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/113, pendiente de transposición al ordenamiento español (el plazo vence el inminente 21 de julio de 2021) aboga por la promoción y armonización de sistemas ágiles de reestructuración y exoneración de pasivos, sin hacer distinción alguna entre pasivos privados y públicos (entre otros, Considerandos 1 y 5, y artículos 20 y 22). Y por su parte la STS 381/2019 de 2 de julio (ROJ STS 2253/2019) interpretó la aparente contradicción de los arts. 91.I.4º LC y 178 bis 3 4 LC en el sentido de que serían exonerables los créditos públicos ordinarios y subordinados (los privilegiados no serían exonerables pero sí podrían sujetarse a un plan de pagos a cinco años).
El Texto Refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal), sin embargo, ignoró la STS 381/2019, al reforzar el estatuto del crédito público volviendo a una regla de no exoneración, independientemente de la calificación concursal, en el art. 491.1 TRLC.
Esta marcha atrás, en la que el refundidor ha ignorado el carácter de complemento del ordenamiento jurídico que tiene la jurisprudencia (art. 1.6 del Código Civil) se ha encontrado con una fuerte oposición, entre otras la del propio magistrado ponente de la STS 381/2019, Sr. Sancho Gargallo, que en un artículo doctrinal publicado apenas unas semanas después de la promulgación del TRLC abogó por la inaplicación del art. 491 TRLC por considerar que se trataría de un exceso ultra vires del refundidor que vulnera el art. 82.5 CE. En esa línea se han movido resoluciones como el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona de 8 de septiembre de 2020, el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Barcelona 223/2020 de 23 de septiembre, el Auto del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sevilla de 19 de enero de 2021, o el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Gerona 460/2020 de 18 de diciembre (JUR 2021/5363). Al tiempo, otras resoluciones han optado por aplicar el art. 491 TRLC y optar por la no exoneración del crédito público, por ejemplo, el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Sevilla en su descuidado auto 126/2021 de 20 de abril.
En esta incertidumbre legal y jurisprudencial, generadora de una terrible inseguridad jurídica para los deudores que se buena fe se somete a un procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos en la esperanza de conseguir una Segunda Oportunidad económico – financiera, destaca el fundamentado Auto del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz 117/2021 de 7 de mayo.
El Auto inaplica el art. 491 TRLC por considerarlo un exceso ultra vires del refundidor, y exonera crédito público ordinario y subordinado siguiendo a la STS 381/2019 (el privilegiado lo somete a plan de pagos). Califica sin ambages al art. 491 TRLC como una modificación improcedente del régimen de exoneración del crédito público resultante del art. 178 bis 5 LC en la interpretación dada por el Supremo, afirmando con rotundidad que
… en materia de extensión de la exoneración al crédito público se ha de estar al criterio mantenido por el TS en la sentencia de 2 de julio de 2019 en la que, básicamente se considera que se debe incluir al crédito público en el sistema de exoneración, tanto general como especial (en la terminología del vigente TR). Ello supone en este caso la inclusión del crédito público privilegiado y contra la masa en el plan de pagos y la exoneración provisional del restante crédito público.
Pero además de esto, el auto incorpora una muy atinada reflexión sobre lo que supone que el plazo de transposición de la Directiva 2019/1023 esté próximo a vencer:
Esta norma prevé en su art. 20 el acceso a la exoneración. En el primer apartado dispone que «los Estados miembros velaran por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva», con lo que remarca el objetivo de la plena exoneración del deudor. Y en el apartado 2, prevé la posibilidad de que en algún Estado la plena exoneración de deudas se supedite a un reembolso parcial de la deuda, y que en esos casos deba garantizarse «que la correspondiente obligación de reembolso se base en la situación individual del empresario, y, en particular, sea proporcionada a los activos y la renta embargables o disponibles del empresario durante el plazo de exoneración, y que tenga en cuenta el interés equitativo de los acreedores».
La intención por tanto es más que evidente, plena exoneración, sin excepciones.
De lo cual concluye el auto que
Es cierto que la citada Directiva aún está en plazo de transposición, el limite es junio de 2021, y es igualmente cierto que estando aún dentro del citado plazo y no habiéndose incumplido el plazo de transposición por el Estado, no es posible aplicar el denominado efecto directo, ya sea vertical (exigibilidad del particular al Estado) u horizontal por vía de la eficacia interpretativa (exigibilidad en las relaciones entre particulares)
No obstante, a partir de la fecha de entrada en vigor de una directiva, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben abstenerse en la medida de lo posible de interpretar su Derecho interno de un modo que pueda comprometer gravemente, tras la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la directiva, la realización del objetivo perseguido por ésta.
En esta situación de resoluciones de distinto signo al nivel de la jurisprudencia menor (unas exonerando el crédito público ordinario y subordinado siguiendo la estela de la STS 381/2019, otras aplicando el art. 491 TRLC y optando por la no exoneración), sólo cabe reclamar que el legislador reclame sus fueros y cumpla con su obligación de transponer la Directiva 2019/1023. Transposición que, en nuestra opinión, debería claramente optar por el carácter exonerable del crédito público, siguiendo las líneas claramente marcadas por la Unión Europea.
