Sentencia a propósito de la adecuación de la realidad extra-registral a la realidad registral para con los menores transexuales
Situación de hecho
Transexual menor de edad que busca adecuar su situación de hecho con su situación de derecho; es decir, adecuar la realidad extra-registral con la inscripción del sexo y del nombre en el Registro Civil, conforme al artículo 26 de la Ley del Registro Civil (LRC). A tal fin inicia expediente gubernativo para el cambio de sexo y de nombre en el Registro Civil, rechazado por la Jueza del Registro Civil, por su minoría de edad. Minoría de edad que, si bien, le impedía la legitimación activa para iniciar el expediente administrativo, no le impedía iniciar la vía judicial conforme al 92 de la LRC, por lo que -debidamente representado por sus padres- interpuso demanda de juicio declarativo ordinario para la rectificación de la inscripción de nacimiento en cuanto al sexo y, consiguientemente, en cuanto al nombre del menor en el Registro Civil.
Demanda a la que se opuso el Ministerio Fiscal en su calidad de demandado y que fue desestimada en las instancias.
1 Argumentos a favor. Los argumentos de derecho para valorar esta cuestión, -conforme a doctrina sentada de los organismos jurisdiccionales (TEDH, TJUE, TC y TS) y conforme a los organismos supranacionales e internacionales de los que España es miembro- son, en síntesis los siguientes:
1 Debe primar el aspecto psicológico y psicosocial sobre el aspecto puramente cromosomático, gonadal e incluso morfológico.
2 No puede condicionarse el reconocimiento de la identidad de género de la persona transexual a su sometimiento a una operación quirúrgica de reasignación de sexo, esterilización o terapia hormonal, dado que ello sería tanto como reconocer la primacía del elemento físico sobre el psíquico (negado en el punto anterior).
3 Que ha de facilitarse el cambio mediante procedimientos rápidos y eficaces, protegiéndose la intimidad y dignidad de la persona transexual.
2 Argumento en contra. En la normativa jurídica nacional tenemos sobre el particular la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, perfectamente acordes con los criterios que acabamos de mencionar en cuanto a la primacía de la psiqué.
Para con los requisitos de fondo tenemos su artículo 4, cuya exigencia en última instancia no es, sino, acreditar esta realidad; a tal fin, es preceptiva que haya sido diagnosticada (informe médico o psicológico), y -sin ser necesaria intervención quirúrgica- sí se exige tratamiento médico durante, al menos, dos años para acomodar las características físicas al sexo reclamado, salvo por razones de salud o de edad.
Y para los requisitos formales –aquí está el punto principal de esta Sentencia de Pleno- se exige por el artículo 1 que el solicitante sea español, mayor de edad y con capacidad suficiente.
Cumpliéndose, en lo sustancial, los demás requisitos, la base de la desestimación en ambas instancias fue la falta de la mayoría edad. Negación que fundaban, no solo en la literalidad del artículo 1 de la Ley que así lo impone, sino que, esta exigencia legal, está fundada en estudios científicos que, con la intención de proteger al menor, le impiden tomar una decisión de tal transcendencia hasta alcanzar la mayoría de edad, tal y como ocurre en los países de nuestro entorno.
3 Objeto de litigio. Por todo ello, si el demandante hubiera sido mayor de edad, la litis “no hubiera presentado especiales dificultades” siendo pues el objeto de litigio que el solicitante carecía de legitimación activa sustantiva por no ser mayor de edad.
Así las cosas, la demandante, en contra siempre del criterio del Ministerio Fiscal, argumentó que negar a los menores tal derecho constitucional (el derecho al cambio jurídico) por el solo hecho de ser menores, era contrario a la exigencia interpretativa de las norma conforme al interés superior del menor. Exigencia interpretativa conforme al “bonum filii” que, no solo es una constante en la jurisprudencia del TS y en la Doctrina del TC, sino que viene directamente exigida por organismos supranacionales, Convención de los Derechos del Niños de 20 de noviembre de 1989; también por la LO de 15 de enero de 1996 de protección del menor e, incluso, en el artículo 5.1 del derecho foral aragonés aplicable a los litigantes.
Elevándose los Autos a casación.
Aportación de la STS.
1 Sobre la cuestión de fondo, TC. De lo que no hay ninguna duda es de que este derecho al cambio (conforme a los parámetro antes referidos de la primacía de la psique) es un derecho emanado de la propia “norma normarum”; concretamente de artículo 10.1 del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad, enlazado con el 15, 18.1 y 43.1 del mismo cuerpo legal.
El motivo de casación es si la limitación (del artículo 1 de la Ley especial) de tal derecho al cambio a los mayores de edad es acorde al “bonum filii” y, en última instancia, sino se están vulnerando los preceptos constitucionales. Es decir, si el derecho al cambio es un derecho constitucional, en cuanto que es una aplicación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas ¿por qué es privativo de los mayores de edad? ¿no tienen los menores de edad derecho a la dignidad y a desarrollarse libremente?
Por ello, la Sala Primera consideró que entrar en el fondo del asunto era invadir el ámbito competencial del TC, por lo que se planteó cuestión de inconstitucionalidad resuelto por la STC 99/2019, de 18 de julio declarando inconstitucional el artículo 1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo pero solo en la medida de la limitación a los menores de edad que tuvieran “suficiente madurez” y que se “encuentren en una situación estable de transexualidad”.
2 Sobre la valoración de la prueba, AP. Por lo tanto, sí que tienen legitimación activa para “el derecho al cambio” los menores de edad, siempre que tengan tanto el elemento intelectual, “suficiente madurez”, como el elemento volitivo, “situación estable de transexualidad”, y, ciertamente, para poder realizar tal valoración se hace imprescindible la audiencia del menor; además el artículo 162 del CC excluye del ámbito de los padres los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda realizar por sí mismo. En la fecha de autos el menor tenía 17 años.
Audiencia del menor que también escapa del ámbito competencial de TS, dado que no es posible el enjuiciamiento de las cuestiones de hecho, ni de las cuestiones de derecho no enjuiciadas por ninguna de las dos instancias.
Por todo ello, la Sala casa la Sentencia reconociendo la legitimación activa del menor, devolviendo las actuaciones al Tribunal de apelación para que proceda a la práctica de la prueba, la audiencia del menor, y así, enjuiciar si este tiene los elementos intelectuales (suficiente madurez) y volitivos (situación estable de transexualidad) necesarios para el cambio, sin perjuicio de la exigencia de los demás requisitos. Recordándose la tramitación preferente de este tipo de procedimientos conforme al 753 de la LEC.
Conclusiones
En cuanto al tema de fondo, advertir que se están poniendo de relieve las consecuencias jurídicas de este pleno reconocimiento del derecho al cambio, muy especialmente en el ámbito de las competencias deportivas profesionales ¿compiten en igualdad de condiciones un transexual cuyo sexo biológico sea el masculino en pruebas de velocidad o fuerza femeninas? o viceversa ¿un transexual masculino cuyo sexo biológico es femenino en gimnasia rítmica masculina? Tarde o temprano será necesario un juicio de ponderación sobre tal equiparación ¿qué prima, la igualdad ante la Ley de los deportistas o el libre desarrollo de la personalidad de los transexuales?
