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24/04/2024. 05:53:48

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Cómo prevenir los conflictos corporativos ESG

Abogado en Canadá, Argentina y Brasil. Profesor de ética jurídica, de regulatory compliance y de abogacía internacional. Socio fundador y manager de The Latin Lawyer LC.
alex@latinlawyer.ca

Los factores que califican la gobernanza corporativa social y ambiental o ESG tienen un impacto directo sobre el resultado financiero de la empresa. Los potenciales inversores consideran esa información tanto de manera especulativa como comprometedora: si la performance ESG de una empresa es mala, sus resultados financieros serán menos atractivos y a la inversa si una empresa promete una calificación ESG atractiva, atraerá los “green funds”. Los inversores exigen más información ESG de las compañías en las cuales participan y utilizan esos datos como verdaderos activistas, publicando potenciales conflictos y reclamos internos demandando un mayor compromiso social y ecológico en las operaciones empresariales.

La conferencia de cambio climático COP26 resaltó los cambios regulatorios que se vienen, identificando los riesgos del continuo avance de los litigios corporativos, de la exigibilidad reglamentaria y de las consecuencias de este activismo ESG de accionistas e inversores.  La expansión de estos conflictos hacia los acuerdos corporativos y para-societarios, las transacciones comerciales mas rutinarias y las subsidiarias prevé nuevas disputas relacionadas al impacto y al riesgo ESG en las empresas.

Para un futuro sostenible, todas las empresas deben orientarse a conocer ese horizonte; deben determinar los beneficiarios y obligados por las medidas ESG que van a implementar. Ello incumbe comprender como sus directorios u órganos ejecutivos pueden prever, habilitar y cumplir la estrategia ESG. Para lograr la adecuación corporativa ESG debe resguardarse el control empresarial en el manejo del conocimiento y las cualidades necesarias para poder gestionar la sustentabilidad. Para poner en marcha la gestión ESG, se debe establecer un modelo operacional que cree una cultura y una mentalidad adecuadas en cada departamento del equipo empresarial. Si bien este proceso corporativo es definible, la cantidad de conflictos que puede generar es imprevisible. Y las regulaciones ESG progresan desorientadas entre este debate corporativo y las disputas.

En marzo de 2021 la Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos creó una división llamada Climate and ESG Task Force in its Division of Enforcement. Inmediatamente eso generó una discusión sobre la competencia de ese organismo para regular en materia de información ESG. En junio el chairman de la SEC del gobierno de Trump , Elad Roisnman, expuso las necesidades técnicas para poder reglamentar la cuestión, interrogándose sobre cual seria la infraestructura exigible para fijar los estándares ESG. Asimismo, identificó las disparidades de información que la SEC podría recibir de partes de las empresas cotizantes cuando se promulgue cualquier lista de requerimientos ESG. Finalmente reconoció que el poder reglamentario de la SEC como agencia de protección de los inversores es lento por definición. Para establecer nuevas exigencias de información, la SEC debe estar consciente de que la reglamentación debe durar en el tiempo lo cual obsta a una aproximación material para definir los requerimientos de información apropiados para el ESG. En suma, dio a entender que la SEC no estaba preparada y que además no tenia un mandato legislativo expreso para legislar en la materia.

Las facultades de la SEC para regular la información ESG están concretándose impulsadas por el actual gobierno. El departamento del tesoro impulsa un incremento en las reglas informativas del Nasdaq, la aduana controla el ingreso de productos fabricados en condiciones perjudiciales para el medioambiente y en violación de derechos sociales. A fines de setiembre, por ejemplo, la SEC procesó y multó a la empresa Activision productora de famosos videojuegos y a su CEO Bobby Kotik por la discriminación sexual de sus trabajadores.

En mayo del 2021 Canadá instituyó el Sustainable Finance Action Council para integrar la obligación de reportar sobre ESG al mercado financiero y convertirlo en un estándar para empresas en general con el fin de lograr emisiones 0 de carbono en el 2050. El 29 de junio de 2021, el parlamento sancionó el Canadian Net-Zero Emissions Accountability Act. Se trata de una ley que obliga al gobierno a alcanzar ese objetivo de emisiones 0 en 2050 y que otorga facultades al Ministerio de Medioambiente para regular la transparencia y rendición de cuentas relativas al mismo. La influyente  Institutional Sharholder Service  incluyó este año el riesgo ESG como una negligencia de las empresas que cotizan en el Toronto Stock Exchange. En octubre el Office of the Superintendent of Financial Institutions caracterizó a los riesgos ambientales que impactan sobre los planes de pensiones y las instituciones financieras, mostrando como pueden afectar la seguridad, la salud pública, la calidad del aire y las enfermedades causadas por los cambios de temperaturas, precipitaciones y humedad estableciendo unidades industriales de medida para identificarlos. Admitió que las formas de declarar la relación entre el riesgo climático y social con las finanzas de las compañías para informar a inversores, agencias, reguladores y accionistas varia según el tipo de riesgo. Una armonización de esas técnicas de declaración es previsible para el 2022.

Para prevenir los conflictos con inversores y administrar el activismo de accionistas, es preciso comprender esta diversidad de riesgos. En los contratos comerciales, como en los de suministro, por ejemplo, se deben incluir clausulas de garantía con una descripción (representación) de las situaciones de riesgo social y climático posibles, para facilitar eventuales pericias por incumplimiento y la comprensión de quienes aprueben esas transacciones.

En las M&A, las clausulas de ESG tienen que apuntar directamente a producir auditorias o integrarse a ellas asimilando el riesgo a un costo que impacte sobre el precio de compra de la empresa. El análisis de la inversión requerida para cumplir tiene detalles especificos.

En los acuerdos de accionistas y pliegos informativos para inversores, por ejemplo, se deben establecer políticas ESG mas detalladas con plazos de ejecución y evaluación de costos de implementación.

En los contratos laborales, licencias de software y prestación de servicios, los compromisos internos ESG de la empresa deben trasladarse a los acuerdos de privacidad, a las reglas de no competencia y modalidades internas del empleo.

Finalmente, los riesgos ESG como los de la seguridad cibernética son asegurables lo cual exige una fluida negociación con las aseguradoras. Durante 2021, el trabajo remoto facilitó un aumento del secuestro de datos y las aseguradoras aumentaron sus premios para cubrir los rescates de las empresas evitándoles una perdida reputación en el mercado. Las empresas continúan infra aseguradas contra esos ataques, los premios suben y los valores limites impuestos a los rescates por las aseguradoras bajan. Ello llevó a las autoridades a establecer desde noviembre nuevas reglas de reacción impuestas a los bancos para compeler ataques cibernéticos.

Algo similar ocurre con el riesgo ESG y de hecho ambas cuestiones están vinculadas. El futuro de la prevención de estos riesgos lleva a considerar al de ciberseguridad también como un riesgo ESG.

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