Hace unos días en el marco del IV Workshop Aranzadi de Precios de Transferencia debatíamos sobre la compatibilidad y la interacción entre la Propuesta de Directiva de la UE sobre precios de transferencia, de fecha 12 de septiembre de 2023 COM (2023) 529 final (la propuesta), y las Directrices de Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias de la OCDE (las Directrices). En este revival, parece repetirse la carrera entre la OCDE y la UE relativa a la tributación mínima global y el Pilar II; o, la de la Directiva Antiabuso – ATAD y el Plan de Acción BEPS, que observamos hace unos años.
El fundamento de la propuesta de Directiva se encuentra en el hecho de que casi todos los Estados miembros de la UE también son parte de la OCDE y, por lo tanto, se comprometen a seguir los principios y recomendaciones de la OCDE. Sin embargo, a pesar del compromiso político de la mayoría de los Estados miembros, el estatus y el papel de las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE difieren actualmente de un Estado miembro a otro. Además, en la Unión Europea, las normas sobre precios de transferencia no están actualmente armonizadas, aunque todos los Estados miembros cuentan con legislación interna que prevé un enfoque común de los principios básicos. Sin embargo, esto no está completamente alineado. El hecho de que cada Estado miembro disfrute de una gran discreción a la hora de interpretar y aplicar las Directrices de la OCDE genera complejidad y desigualdad de condiciones para las empresas. Es por ello por lo que, en principio, la generalidad de los operadores jurídicos ha visto de forma muy positiva esta iniciativa europea.
Asimismo, la complejidad de las normas sobre precios de transferencia y su diferente aplicación en la legislación nacional de los Estados miembros de la UE da lugar a una serie de problemas:
- el traslado de beneficios y elusión fiscal: los precios de transferencia pueden manipularse para desviar beneficios y utilizarse en el contexto de esquemas de planificación fiscal agresivos;
- litigios y doble imposición: los precios de transferencia son más subjetivos que otras áreas de la tributación directa e indirecta y, por esta razón, sensibles a los conflictos ya que las administraciones tributarias no siempre comparten un interés e interpretación comunes; y,
- altos costes de cumplimiento: la doble imposición y las obligaciones de cumplimiento representan un coste considerable para las empresas transfronterizas.
La propuesta de la UE tiene como objetivo simplificar las normas fiscales aumentando la seguridad fiscal para las empresas en la UE, reduciendo así el riesgo de litigios y doble imposición y los correspondientes costes de cumplimiento y mejorando así la competitividad y la eficiencia del mercado único. Este objetivo se logra: (i) incorporando el principio de plena competencia al Derecho de la Unión; (ii) armonizando las reglas de precios de transferencia; (iii) aclarando el papel y el estatus de las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE; y (iv) creando la posibilidad de establecer, dentro de la Unión, normas vinculantes comunes sobre temas específicos de precios de transferencia en el marco de las Directrices de la OCDE sobre Precios de Transferencia.
Entonces, ¿por qué se ha avivado la polémica en las últimas semanas sobre la bondad de esta propuesta de directiva de precios de transferencia en la UE? La razón se encuentra en una serie de puntos conflictivos, diferentes soluciones e incompatibilidades entre las Directrices OCDE y la propuesta de la UE, algunos de ellos puestos de manifiesto en las opiniones vertidas en la consulta pública de la UE que acaba de finalizar. Pasemos a analizar los puntos más litigiosos entre ambas:
- En cuanto al ámbito de aplicación (Art. 2 de la propuesta de Directiva) se incluyen los establecimientos permanentes de no residentes y se ignora la casuística del Artículo 7 de los Convenios de doble imposición internacional.
- Artículo 3 de la propuesta de Directiva. Definiciones. El apartado 18 de este artículo se refiere a lo que se entiende por las Directrices de la OCDE del año 2022, que incluye que cualquier modificación posterior debe aprobarse por la UE, en el seno del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, bajo una “posición común”, de acuerdo con el art. 218.9 TFUE.
- Artículo 5 de la propuesta: Empresas Asociadas: se articula una definición “propia” distinta de la del Artículo 9 MC OCDE y también distinta de la norma interna española (25 vs. 50 por ciento). Se obvian las definiciones que puedan existir en un CDI en concreto. No se explica qué podría ocurrir con los países no UE, por lo que parece que subsistirían dos sistemas.
- Artículo 6 de la propuesta: Ajustes correlativos. Se prevé una suerte de procedimiento express para resolver el ajuste secundario o correlativo consistente en 30 días para admitir y 180 días para resolver, cuando el “ajuste primario está, sin duda, bien fundado o en inspecciones conjuntas”. De nuevo, nos lleva a especular, primero, sobre la posible existencia de dos sistemas de resolución de conflictos, y, en segundo lugar, por la situación en la que se queda el estándar de la Acción 14 del Plan de Acción BEPS, o la propia organización interna de los departamentos de procedimientos amistosos de los Estados miembros.
- Artículo 12 de la propuesta: Determinación del rango de plena competencia. Uso de rangos: se acepta como resultado de mercado aquel que se encuentre dentro del rango intercuartílico de resultados. Si el resultado del contribuyente está fuera de este rango, el ajuste se realizará a la mediana, salvo que se pruebe que otro punto del rango es más adecuado. De nuevo se producen diferencias con el análisis de las directrices de la OCDE de precios de transferencia, y de la práctica española dando lugar a la posibilidad de dos sistemas.
- Artículo 14 de la propuesta: Aplicación del principio de plena competencia. Contiene una habilitación al Consejo UE para aprobar normas sobre operaciones específicas coherentes con las Directrices de la OCDE, dando como ejemplos, las siguientes: transferencias de intangibles, prestación de servicios, acuerdos de reparto de costes, reestructuraciones empresariales, operaciones financieras, operaciones entre la casa central y el establecimiento permanente. Lo que nos lleva a pensar de nuevo sobre una potencial duplicación de sistemas.
Estas seis diferencias que hemos identificado entre la Propuesta de Directiva y las Directrices de la OCDE serán un asunto fundamental en la tramitación entre los Estados miembros de la UE de la citada propuesta (previsión de ser traspuesta por los Estados antes del 31.12.2025 y se aplicaría a ejercicios iniciados a partir de 1.1.2026). Aunque ésta aboga por una mayor seguridad jurídica para los grupos empresariales en la UE, por la construcción de un marco de referencia nacional en las ayudas de Estado y por la armonización de las normas sobre precios de transferencia, no parece, sin embargo, nada claro que se alcance un consenso con la OCDE.
