La legislación española de defensa de la competencia prohíbe que un fabricante fije el precio al que el distribuidor vende sus productos al consumidor final (PVP). Se trata, a diferencia de otros tipos de las denominadas “restricciones verticales de la competencia” tales como acuerdos de distribución exclusiva o selectiva, o de limitación territorial de las ventas; de una prohibición absoluta, esto es, independiente del contexto y circunstancias en que se produce, lo que ha generado no pocas críticas e interrogantes de empresas y expertos en Derecho de la Competencia. ¿Por qué si, en el plano horizontal, un cártel de precios y uno de reparto de mercados son tratados de igual forma; no lo son también los tipos equiparables en el plano vertical, esto es, la fijación del PVP por parte del fabricante y las exclusivas territoriales? ¿existen argumentos para defender que, en ocasiones, es eficiente que un fabricante controle el PVP de sus productos? ¿no subyace en el carácter absoluto de esta prohibición una infravaloración de elementos distintos al precio que también son relevantes para garantizar la existencia de competencia?
La doctrina económica, sobre todo a partir de la Escuela de Chicago, ha analizado en detalle esta cuestión llegando a la conclusión de que, en diversas circunstancias, el saldo de daños y beneficios asociados a la fijación del PVP por parte del fabricante puede arrojar un resultado positivo para el bienestar de los consumidores. Esta conclusión ha encontrado eco judicial en Estados Unidos donde el Tribunal Supremo ha considerado que el control del PVP por parte del fabricante no debe ser calificado como ilegal sin analizar previamente las circunstancias y el contexto en que se lleva a cabo. Existen sobrados argumentos para estimar conveniente que este enfoque se extienda también a este lado del Atlántico.
Por un lado, los distribuidores, y en especial los grandes establecimientos comerciales, ya no pueden ser considerados como un mero, y pasivo, lugar de encuentro de fabricantes y consumidores. La relación entre fabricantes y distribuidores ha adquirido una nueva dimensión a partir, fundamentalmente, de dos elementos: la proliferación y auge de las marcas blancas y el mayor poder de negociación de los grandes distribuidores minoristas.
Las consecuencias de esta nueva realidad son diversas: una de ellas es que la estrategia de PVP del distribuidor respecto a los productos de marca puede verse determinada por la estrategia prevista para su propia marca blanca. En concreto, no es descartable que el distribuidor tenga incentivos a ubicar el PVP del producto de marca en un nivel que no obstaculice el crecimiento de su marca blanca. ¿Qué puede hacer el fabricante si desea posicionar su marca en un PVP inferior? Puede fijar un PVP máximo, pero ¿qué ocurre si los distribuidores convierten automáticamente ese PVP máximo en el PVP final en aras a intentar garantizar un margen suficiente respecto al PVP de su marca blanca? En diversas ocasiones, las autoridades de defensa de la competencia han considerado que una coincidencia generalizada entre el PVP finalmente aplicado y el PVP máximo fijado por el fabricante constituye una fuerte presunción de existencia de acuerdo entre fabricante y distribuidor para la fijación del PVP lo que estaría prohibido por la Ley de Defensa de la Competencia. ¿Qué puede hacer el fabricante para minimizar este riesgo? En realidad, nada: el distribuidor es libre para ubicar el PVP en un nivel igual o inferior a ese PVP máximo. Sin embargo, si la fijación del PVP por parte del fabricante no estuviera prohibida de manera absoluta; en circunstancias como la descrita, las consecuencias de la libertad del fabricante de fijar el PVP de sus productos podrían ser positivas para los consumidores al incrementar la competencia entre la marca blanca y la marca de fabricante.
Ahora imaginemos un escenario completamente opuesto al anterior, en el que el fabricante desee asegurarse que el PVP de sus productos no se ubica por debajo de un determinado nivel. Una empresa invierte cantidades importantes, en primer lugar, en actividades de investigación y desarrollo para mejorar las propiedades y calidad de un producto y, en segundo lugar, en comunicar estos avances a sus consumidores a través de campañas de publicidad. Esta empresa puede tener interés en diferenciarse en precios de otros productos de la competencia como forma de transmitir al consumidor el "valor adicional" de su marca. Sin embargo, los intereses del distribuidor podrían ser diferentes llevándole, por ejemplo, a reducir el PVP de estos productos "gancho" como forma de atraer consumidores a sus establecimientos lo que iría en detrimento de la estrategia deseada por el fabricante. De esta forma, la prohibición absoluta de que el fabricante fije un PVP mínimo para sus productos podría estar desincentivando, en supuestos similares al descrito, la realización de inversiones orientadas a mejorar la calidad de dichos productos.
Veamos otro escenario: un fabricante de productos habituales en la cesta básica de la compra decide transmitir a sus consumidores, en el marco de una estrategia de reforzamiento de la imagen de sus marcas, su sensibilidad respecto a la delicada situación económica actual a través de una campaña de publicidad en la que comunique una importante reducción de los precios de sus productos. ¿Puede hacerlo? Si comunica que sus productos se venden ahora a un PVP de X euros, podría vulnerar la legislación de defensa de la competencia. ¿Qué alternativas tiene? Podría comunicar que el precio al que vende sus productos al distribuidor es de X euros o que el PVP de sus productos tiene un límite máximo de X euros. Sin embargo, este tipo de afirmaciones difícilmente son compatibles con el lenguaje habitual de la publicidad. Los abogados familiarizados con esta materia entenderíamos su razón de ser pero el consumidor medio difícilmente sabría interpretar estas sutilezas jurídicas. De esta forma, algo beneficioso para el consumidor, como es la bajada de los precios de una marca determinada en tiempos de dificultades económicas, no puede comunicarse libremente por parte del fabricante.
En fin, no cabe duda que existen argumentos de peso que aconsejan a las autoridades de defensa de la competencia adaptar el análisis de legalidad de la fijación del PVP por parte del fabricante al contexto y circunstancias en que se produce. La competencia, los consumidores y la innovación se verán beneficiados.
