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28/05/2024. 13:22:21

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Autonomía de la voluntad, acreedores disidentes, quórum y concurso de acreedores

Abogado. Socio fundador de CARLES CUESTA Abogados y Asesores Financieros, S.L.P. Codirector del departamento de Recuperaciones Empresariales, Reestructuraciones e Insolvencias.
Emerging Leader in Insolvency Practice por el American Bankruptcy Institute

Abogado. Socio fundador de CARLES CUESTA Abogados y Asesores Financieros, S.L.P. Codirector del departamento de Recuperaciones Empresariales, Reestructuraciones e Insolvencias.
Miembro investigador de la Cátedra de Derecho de los Mercados Financieros de la Universidad CEU, San Pablo

El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de Medidas Urgentes en Materia Concursal permite la superación de los tradicionales límites a las quitas (50%) y esperas (5 años) de los convenios concursales, dando un paso hacia adelante en la autonomía de la voluntad de la mayoría de los acreedores. Eso sí, exigiendo una mayoría cualificada para proteger, en cierta medida, a los acreedores disidentes.

Las siluetas de unas personas y simulando un gráfico con monedas apiladas en cada fila

La Ley Concursal, en su redacción previa a la reforma introducida por el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de Medidas Urgentes en Materia Concursal, establecía, como límite al contenido del convenio concursal, que "Respecto de los créditos ordinarios, las proposiciones de quita no podrán exceder de la mitad del importe de cada uno de ellos, ni las de espera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio."

Esto es, el contenido básico del convenio, en cuanto a quitas y esperas se refiere, quedaba limitado a: (i) un cincuenta por ciento (50%) de quita sobre el pasivo ordinario y (ii) cinco (5) años de espera. Existía, eso sí, la posibilidad de superar dichos límites legales, según continuaba la antigua redacción del artículo 100, excepcionalmente, "cuando se trate del concurso de empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía, siempre que lo contemple el plan de viabilidad que se presente, el juez del concurso podrá, a solicitud de parte, autorizar motivadamente la superación de dichos límites."

Como es bien sabido, nuestro sistema intenta velar por la solución del convenio en el concurso de acreedores -introduciendo diferentes incentivos para evitar el proceso de liquidación que conlleva la destrucción de todo valor que puede generar un negocio-, con lo cual, partiendo de dicho favor convenii, podría no llegar a entenderse la limitación al contenido del convenio que establecía con carácter previo a la reforma el artículo 100 de la Ley Concursal (y que supone una limitación a la autonomía de la libertad referida que opera mediante disposición legal expresa).

Sin embargo, no ha de perderse de vista que las quitas y esperas de un convenio judicialmente aprobado son extensibles al pasivo ordinario y subordinado que no haya votado a favor del convenio, como excepción legal al principio establecido en el artículo 1.257 del Código Civil relativo a que "Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos (…)", por lo que tiene su sentido que el legislador vele, también, por esos acreedores que ven automáticamente minorados los importes que les son debidos, con sometimiento a los calendarios de pago previstos en el convenio. Para que el gravamen que les impone la mayoría no resulte excesivo.

Al respecto se manifestaba, de forma clara y contundente, el reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil de 13 de junio de 2014 (que confirmaba su Auto de 23 de abril de 2014 tras el correspondiente recurso de reposición) en los siguientes términos "Resulta de ello que si bien es propósito del Legislador favorecer una solución convencional a la situación concursal [-"voluntas legis" que deberá informar la interpretación legal-], en modo alguno dicha preferencia legal puede justificar la amplia superación de dichos límites de quitas [-recuérdese que las concursadas pretenden quitar un 80% a los acreedores ordinarios disidentes con pago a 5 años, a lo que debe sumarse (en su valoración, que no en su computo) la depreciación del valor del dinero desde 2009 hasta 2014; así como pretende una espera de 15 años para el abono del 50% a unidades monetarias constantes de 2009-]; todo lo cual resulta inadmisible para sociedades carentes de relevancia, de volumen de contratación, de posición relevante en el mercado, y demás circunstancias fácticas y objetivas antes examinadas; por lo que la invocada existencia de 12 puestos de trabajo en las concursadas en modo alguno justifica el necesario rechazo de tales desproporcionadas quitas y desmesuradas esperas y lo injustificado de su extensión a acreedores disidentes; que los hay y que merecen igual protección en sus intereses por el juez del concurso que los demás acreedores, solo pudiendo violentar su voluntad cuando la norma ampare tal posibilidad, nada más."

Pues bien, el legislador ha vuelto a plantearse esta pugna entre limitación a la autonomía de la voluntad y la protección de los acreedores disidentes y ha introducido la correspondiente modificación en el artículo 100 de la Ley Concursal en cuanto al contenido del convenio.

En particular, se ha eliminado la referencia a los límites a quitas y esperas que anteriormente preveía el artículo 100 de la Ley Concursal (favoreciendo así el principio de la autonomía de la voluntad al eliminar limitaciones en cuanto al contenido del convenio) pero se han introducido quórums cualificados en el artículo 124 de la Ley Concursal a la hora de considerar el pasivo necesario para que el convenio pueda resultar judicialmente aprobado (lo que supone una cierta protección de los acreedores disidentes, de modo que éstos no puedan verse "arrastrados" por términos excesivamente gravosos decididos por una mera mayoría simple sino sólo si son aceptados por una mayoría cualificada). La literalidad del artículo 124.1.b) es la siguiente "Si hubiera votado  a favor del mismo un 65 por ciento del pasivo ordinario, quedarán sometidos a las esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; a las quitas superiores a la mitad del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, a la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo y a las demás medidas previstas en el artículo 100."

En efecto, al igual que antes, convenios con quitas de hasta un cincuenta por ciento y/o esperas de hasta cinco años necesitarán la mayoría del cincuenta por ciento del pasivo ordinario. Pero, desde la reforma, podrán aprobarse también convenios con quitas ilimitadas y esperas de entre cinco y diez años, siempre que cuenten con la aceptación expresa de un sesenta y cinco por ciento (65%) del pasivo ordinario.

Veremos en un futuro próximo si dicha medida, en la práctica, deriva en que se eviten nuevas liquidaciones de empresas que vean como una mayoría cualificada de su pasivo ordinario prefiere atenerse a quitas y esperas de un convenio "agresivo" antes de ver como no cobran ni un céntimo en un escenario de liquidación.

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