Pasados ya unos meses desde la entrada en vigor de la reforma de la Ley Concursal operada mediante el Real Decreto-Ley 3/2009, podemos empezar a extraer las primeras conclusiones sobre su aplicación:
- Lo más destacable es la disparidad de criterios que para la admisibilidad de la comunicación previa establecen los distintos Juzgados Mercantiles. Se distinguen dos tendencias contrapuestas:
- a.La que podríamos denominar como "teoría de la comunicación", según la cual, basta la mera presentación de un escrito al Juzgado señalando que el deudor se encuentra en estado de insolvencia actual y que se han iniciado negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, sin necesidad de acreditar todo ello, para que operen los efectos de dicha comunicación previa (a saber, como más importantes, la suspensión de la exigibilidad del deber de solicitar la declaración del concurso, y el que se ha dado en llamar "paraguas concursal o escudo protector", es decir, la imposibilidad de que al deudor le insten un concurso necesario durante ese periodo).
- Exponentes de dicha teoría de la comunicación serían el Juzgado Mercantil nº 1 de Bilbao (que mediante Auto de 2 de junio de 2009 señalaba que "no parece que el RDL 3/2009 haya querido exigir la acreditación de la insolvencia"), el Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid (cuyo Auto de 6 de mayo de 2009 establecía que "El precepto mencionado exige el inicio de las negociaciones para obtener un convenio. En este momento procesal puede prescindirse de su acreditación") y el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona (cuyo Auto de 11 de mayo de 2009 dice claramente que "No se facilita relación de acreedores, ni se cuantifica el pasivo, ni se aporta propuesta de convenio o borrador de la misma. Tampoco se indican las gestiones iniciadas en orden a la negociación de la propuesta. El artículo 5.3 de la Ley Concursal no establece ningún requisito formal y, por lo tanto la mera comunicación por parte del deudor permitirá presuponer que todas estas exigencias se dan, sin perjuicio del resultado de esa negociación").
- En cambio, otros Juzgados Mercantiles, partidarios de la que podríamos denominar como "teoría de la acreditación", son más estrictos en la aplicación del citado art. 5.3 LC, exigiendo "que se den tres requisitos: el primero, que se acredite el estado de insolvencia actual del comunicante; el segundo, que se acredite el inicio de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a "una propuesta anticipada de convenio"; el tercero, que no coste que el solicitante se encuentra incurso en alguna de las prohibiciones contenidas en el art. 105 de la LC" (Juzgado Mercantil nº 1 de Granada, Auto de 11 de mayo de 2009). Como exponentes de dicha teoría, podríamos citar al Juzgado Mercantil nº 1 de Granada y al Juzgado Mercantil nº 1 de Cuenca (Autos de 7 y 9 de julio de 2009).
- Por ello, en tanto no se aclare el panorama jurisprudencial, resulta aconsejable acompañar a la citada comunicación de cierta acreditación del estado de insolvencia y, al menos, del inicio de contactos con los acreedores.
- En segundo lugar, resulta también destacable advertir de los riesgos del abuso de esa nueva figura a modo de "paraguas o escudo protector" concursal, y sin llevar a cabo la actividad negociadora de adhesiones a la propuesta anticipada de convenio para la que ha sido prevista, so pena de entenderse en sede de calificación del concurso que ha existido un fraude de ley, utilizando el mecanismo formal de la comunicación del art. 5.3 para simplemente retrasar la presentación del concurso (o presionar a los acreedores para obtener una refinanciación), sin que haya existido una auténtica labor de negociación de adhesiones a una propuesta de convenio.
Dicho riesgo ha sido ya esbozado en alguna resolución judicial, como el Auto de 9 de julio de 2009 del Juzgado Mercantil nº 1 de Cuenca, según el cual, "la reforma operada en el artículo 5.3 de la Ley Concursal está pensada para facilitar la refinanciación de empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia; no obstante ello no debe llevar a forzar situaciones que podrían suponer un fraude procesal, admitiendo solicitudes de comunicación previa a la declaración de concurso sin la más mínima base que pueda dar seguridad jurídica a los acreedores en orden a la consecución de una propuesta anticipada de convenio que garantice sus derechos; y no dilate, innecesariamente, el cobro de sus créditos".
- Finalmente, debemos comentar que, en el caso de que en el periodo de escudo o paraguas que la Ley Concursal otorga tras la comunicación del art. 5.3 (es decir, tres meses de negociaciones más otro para la preparación y presentación del concurso) se obtenga un acuerdo de refinanciación tal que el deudor salga de la situación de insolvencia actual, la mayoría de la doctrina entiende que no será necesario presentar el concurso (como así parece exigir el tenor literal de la Ley Concursal), pues no existirá ya el presupuesto objetivo del concurso, que no es otro que la situación de insolvencia (Auto de 10 de Septiembre de 2009 del Juzgado Mercantil nº 1 de Córdoba). No obstante, en este caso, sería aconsejable presentar un nuevo escrito al Juzgado comunicando que ya no se está en situación de insolvencia.
