La actual coyuntura económica nos obliga a buscar alternativas legales que posibiliten nuestra supervivencia en un entorno económico más que preocupante, que incluso se podría calificar de hostil. Este instinto de supervivencia, implícito por otra parte a la naturaleza humana, puede ser difícil de desarrollar ante el desconocimiento de la Ley.
En efecto, a diario nos despertamos y desayunamos con noticias y conceptos económicos de los que ni tan siquiera conocíamos su existencia. Términos como "Prima de Riesgo", rescate económico, provisiones bancarias, deuda soberana, desplome bursátil, calificación bancaria, etc, etc, parecen no obstante ser ahora, expresiones con las que lleváramos conviviendo toda la vida, incluso de obligado aprendizaje en la escuela. Sin embargo, si a los profesionales del derecho todo ello nos hace encoger el corazón, que no sentirán el común de los ciudadanos, legos en materias tan sumamente complejas, que a buen seguro pueden llevar a paralizar su capacidad de reacción.
Saber leer la Ley y aquello que nos beneficia, podrá guiarnos por aquellos caminos y atajos, que ésta nos brinda y ofrece ante situaciones límite, no siempre de aplicación pero que en muchos casos, adoptándolas de manera ágil, y con el debido asesoramiento, pueden ayudarnos a salvaguardar nuestros bienes más preciados, de manera eficaz.
1) El concurso de las personas físicas, ¿ventajas o inconvenientes?
Sabido es que cuando alguien, ya sea persona física (siempre nos referiremos cuando hablamos en este artículo de persona física, al empresario individual o autónomo, nunca al trabajador por cuenta ajena incardinado en el Régimen General) o jurídica, no puede hacer frente a sus obligaciones económicas (deudas), la Ley ofrece esa tabla de salvación denominada Concurso de Acreedores, tan desconocido hace seis o siete años, como sin embargo hoy, de tan rabiosa y desgraciada actualidad.
En consecuencia y como se ha indicado, cuando alguien deviene incapaz de afrontar sus deudas, puede solicitar ante los Tribunales Españoles, el beneficio del Concurso de Acreedores y pasará a ser denominado en términos jurídicos, concursado. A partir de entonces comienza, no nos engañemos, un largo calvario para el deudor de duración indeterminada, pero que termina, sin duda alguna termina, y si las cosas se han hecho bien, nunca se arrepentirá de haber adoptado esa medida, pues muy al contrario le puede servir, como indicaremos en el presente análisis, entre otras cosas para salvar, ni más ni menos que su vivienda habitual.
Mucho se ha debatido sobre las mayores ventajas del concurso de las personas jurídicas en detrimento del de las personas físicas. En efecto, la principal diferencia y crítica radica en que, cuando el Concurso de persona jurídica termina con la calificación de fortuito, emitida tanto por parte del Administrador Concursal, como del Ministerio Fiscal, su(s) administrador(es) y socio(s), ya nada más deben temer por su patrimonio personal, el cual será intocable, dentro del ámbito del concurso y al margen de las acciones de responsabilidad que contra dicho/s administrador/eres pudieran caber; en cambio, en el Concurso de persona física, a priori, aún finalizando con la calificación de fortuita, el concursado deberá de responder del pago de sus deudas con todos sus bienes, los cuales podrán ser realizados (vendidos), por el Administrador Concursal a fin de pagar su crédito a los acreedores.
Sin embargo y pese a lo anterior, no todo son inconvenientes en el Concurso de persona física, pues declarado el mismo, y siendo el concursado persona casada en régimen económico ganancial, surgen numerosas dudas acerca del destino que habrán de sufrir los bienes gananciales de la pareja y si estos últimos forman parte de la masa activa del concursado. Ello obliga a realizar una profunda reflexión sobre el alcance y aplicación de la Ley Concursal y del propio Código Civil, sobre todo tras la reforma que en la materia ha operado, a raíz de la Ley 30/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, con entrada en vigor el pasado 1 de enero de 2012.
En este sentido debemos indicar, que si bien es cierto que para estos casos, deben incluirse en la masa activa (bienes y derechos de los que el deudor/concursado es propietario) del concursado, los bienes gananciales, "cuando deban responder de obligaciones del concursado", tal y como prevé el art. 77.2 de la Ley Concursal, habrá de hacerse expresa mención de su carácter ganancial, sucediendo en la práctica que el administrador concursal designado por el Juzgado, no emite ningún examen previo acerca de la oportunidad de la inclusión de los bienes gananciales, sino que incluye en el Inventario de la totalidad de los bienes del concursado (privativos y gananciales), aún sabiendo que no pertenecen en exclusiva al deudor.
En estos casos, es conveniente que el cónyuge del concursado inste la disolución de la sociedad de gananciales, según dispone el propio art. 77.2 de la Ley Concursal, que será acordada por el juez y se realizará de forma coordinada con el convenio de acreedores o liquidación del concurso, según resulte.
¿Cuándo puede solicitar la disolución de los gananciales el cónyuge no deudor?, Dejando a un lado los supuestos de disolución no sólo del régimen económico matrimonial sino también del propio vínculo afectivo, el cónyuge no deudor podrá solicitar la disolución de los gananciales, como regla general, hasta la emisión de los textos definitivos por el Administrador concursal, manifestando claramente su voluntad, que no ha de estar sometida a condición alguna.
¿Qué ventajas supone la disolución de la Sociedad de gananciales en estos casos? De todas las hipótesis y situaciones en las que nos podemos encontrar, la más común es aquella en la que el empresario, casado en régimen de gananciales, ha de instar su declaración concursal ante una situación de insolvencia generalizada, bien actual o inminente. En este caso, y como decimos, resultaría recomendable por su cónyuge solicitar, tan pronto tenga conocimiento del estado concursal de su esposo, la disolución del régimen de gananciales. Con ello, se evita que la totalidad de los bienes gananciales respondan de las deudas contraídas por el concursado de las que deba responder la sociedad conyugal, máxime si tenemos en cuenta que el art. 78.4 de la Ley Concursal otorga una especial protección a la vivienda familiar, teniendo el cónyuge no concursado derecho a que se incluya la vivienda con preferencia en su haber, hasta dónde ésta alcance o abonando el exceso.
La ventaja también de lo mencionado en el anterior párrafo, es la posibilidad de hacer esto sin las posibles responsabilidades penales que acarrearían el hacerlo al margen del concurso y como consecuencia de incurrir en un posible delito de alzamiento de bienes. Por ello, puede ser aconsejable instar el concurso de personas físicas (a fin de intentar salvaguardar la vivienda habitual a través de la disolución de la sociedad de gananciales), para aquellos administradores de Sociedades que puedan acogerse a él, de acuerdo a la Ley Concursal (recordemos, empresario individual o autónomo), y que además prevean que el concurso de la sociedad de la cual es Administrador, pueda ser calificado a su vez como culpable.
Conviene advertir que aunque se solicite la disolución del régimen ganancial, el art. 49.2 de la Ley Concursal, tras su reforma, da entrada en la masa pasiva del concurso a aquellos acreedores que, sin serlo propiamente del declarado en concurso, son titulares de créditos que recaen sobre bienes de la sociedad conyugal. De suerte que se dará la paradoja de la coexistencia en el concurso de titulares de créditos que sólo puedan hacerse efectivos sobre bienes comunes de ambos cónyuges, y otros que, también, puedan hacerse efectivos sobre los privativos, incluso de acreedores comunes de cuyos créditos responden los bienes gananciales.
En estos supuestos, la liquidación preferente sobre los bienes comunes de las deudas gananciales origina numerosos problemas, por lo que se han de conjugar las normas procedimentales propias del concurso de acreedores, con la liquidación de la sociedad de gananciales en pieza separada, y ello porque finalmente se acabaría trastocando el orden de prelación de créditos.
A fin de evitar encontrarnos en esta tesitura, la solución que parece más lógica y respetuosa con la legislación concursal, será la de liquidar únicamente el activo de la sociedad de gananciales, eludiendo con ello las dificultades que entrañaría la liquidación preferente de las deudas gananciales, y posterior liquidación de la masa pasiva del concurso, en relación a las diferentes tipologías de acreedores que se incluyan en la masa pasiva, diferenciando según su derecho recaiga sobre bienes privativos o, además, sobre los gananciales, y, además, por la vía del art. 49.2 de la Ley Concursal, los acreedores del cónyuge del concursado cuyos derechos de crédito recaen sobre bienes comunes.
Así, se deberá proceder al reparto por mitades del activo ganancial, tanto de los bienes comunes que adquieren tal calificación como resulta de la actividad empresarial del cónyuge concursado, como todos los demás. Efectuada pues esta liquidación, los bienes que sean atribuidos al concursado responderán de toda la masa pasiva del concurso, debiendo rehacer pues las masas activas y pasivas del cónyuge deudor. La única singularidad que pervivirá es que los acreedores gananciales podrán dirigirse contra los bienes comunes que se hayan atribuido al cónyuge del concursado, una vez liquidada la sociedad de gananciales, lo cual no constituye una novedad, sino una extensión de la aplicación del art. 1401 del Código Civil.
La pregunta que surge ahora, y que normalmente se cuestiona todo empresario casado en gananciales, es ¿podré detraer la vivienda conyugal de la acción de los acreedores en el seno del concurso? La respuesta no puede ser única, pues dependerá de si la misma ha sido adquirida a resultas de su actividad empresarial o no. En el primer caso, los acreedores del concursado podrán hacer efectivo su crédito sobre la vivienda, con independencia de a quién sea atribuida en la liquidación de los gananciales, mientras que, en el segundo, el cónyuge no deudor vería a salvo la vivienda que le hubiera sido atribuida.
Caso aparte supone el acreedor hipotecario, quien, habitualmente reúne la condición de acreedor común de ambos cónyuges, por lo que siempre podrá hacer efectivo su derecho de crédito, amén de la posibilidad de ejecutarlo separadamente puesto que, salvo que la vivienda se encuentre afecta a la actividad empresarial, no podrá paralizar, ni el concursado ni su cónyuge, su ejecución.
2) Tratamiento del art. 155.4 de la actual Ley Concursal.
La modificación de este artículo en la Ley Concursal, puede ser de extremada utilidad en la realización o venta de cualquier activo o bien del concurso, pero en especial, en aquellos concursos de personas físicas, en los cuales se abre la puerta a vender activos con privilegio especial (por ejemplo una vivienda gravada con una hipoteca), siempre que el precio sea igual o superior a una tasación oficial actualizada y efectuada por entidad homologada, la cual en la práctica y con el actual panorama de desplome de precios, siempre será inferior al que el deudor pagó en su día; así como, que el Juez autorice el reconocimiento dentro del concurso, de la parte del privilegio especial que no quede cubierto por la compra.
En otras palabras, que a través de un tercero, podremos recomprar nuestra vivienda a valor actual de mercado y evadir el pago de parte de la carga hipotecaria y evadir el pago de parte de la carga hipotecaria, de manera legal.
En definitiva, en una situación como la actual de angustiosa crisis económica, hemos de ver la ley y el derecho como un arma para defender nuestros intereses, usémoslos.
