El anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) introduce cambios de profundo calado procesal, procedimental y sustantivo debatidos en numerosos congresos. Sin embargo, nada se ha hablado acerca de los cambios que se prevén introducir en la sección sexta de calificación concursal y que suponen una reestructuración completa de la misma y la conexión definitiva del derecho civil con el derecho penal de la insolvencia.
En concreto, el cambio más relevante se produce con la introducción del art. 450.bis por el que, si en cualquiera de los informes de calificación se pusiera de manifiesto la existencia de un hecho constitutivo de delito (…), el juez (…) lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal. Y, como sabemos, ese órgano tiene la obligación de ejercitar la acción penal cuando lo estime procedente (art. 105 LeCrim)
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal (CP), con entrada en vigor el 1º de julio, ha pasado totalmente desapercibida y ha resultado poco aplicada. Es cierto que el legislador se ha preocupado de desconectar el derecho mercantil del derecho penal: así, el art. 259.6 CP prevé que en ningún caso la calificación del proceso penal de la insolvencia vinculará a la jurisdicción penal, y este artículo tiene su correlativo en el 462 TRLC; igualmente, el art. 259.5 CP prevé que el delito de insolvencia punible podrá perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este, artículo este que tiene su correlativo en el 519 TRLC.
Pero no es menos cierto que la redacción del art. 450.bis dada por el legislador en el anteproyecto invitará a muchos acreedores afectados por la insolvencia del deudor, las más de las veces irreparable, a acudir a esta vía como mecanismo de revancha o resarcimiento por el daño recibido al más puro estilo de la escuela retribucionista de la pena. De ahí que posiblemente se convierta en el nuevo protagonista en materia de insolvencias.
Por si esto fuera poco, la exposición de motivos del anteproyecto justifica la eliminación de la sección de calificación expresando que los comportamientos antijurídicos del deudor no quedarán impunes, sino que las acciones deberán instarse en la instancia apropiada (por ejemplo, en un juicio de responsabilidad civil o en los juzgados de lo penal). Ahí es nada. Dos conclusiones inmediatas: primera, que lo mismo se podría predicar para suprimir la sección de calificación en los procedimientos abreviados y ordinarios; segunda, que estamos ante el paso previo a la supresión definitiva de la sección de calificación concursal al igual que en otros países si acudimos al derecho comparado. En este caso el acreedor perjudicado tendrá que buscar remedio o bien ejercitando la acción civil de responsabilidad de la Ley de Sociedades de Capital ex artículos 241 y 367, o bien ejercitando la acción penal de los delitos económicos tipificados en el Título XIII del CP; incluso tiene una tercera opción que es ejercitar ambas.
La superprofesionalización del experto en materia concursal exige desde ahora, además, un conocimiento profundo derecho penal para una correcta actuación defensiva en un proceso, pero sobre todo para una labor preventiva de información a los administradores y apoderados. Y el mayor riesgo de lo mencionado en el párrafo anterior es que no hayamos tomado conciencia de ello. Con frecuencia observamos al derecho penal desde una perspectiva de distancia, como que la cosa no va con las crisis empresariales. No. Ya no.
Sin perjuicio de la variabilidad y amplitud de que los delitos económicos recogidos en el Título XIII del CP, los tipos más reforzados por la reforma del CP de 2015 son, precisamente, los de la insolvencia punible, muchos de los cuales con una literalidad exacta a la del TRLC hasta el extremo de que la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, en su sentencia 471/2018, de 5 de diciembre, se expresaba señalando que el catálogo de conductas que contempla el art. 259 del Código Penal contine los mismos supuestos que han de servir para calificar el concurso como doloso o culpable (…), concretando que para distinguir los supuestos de insolvencia concursal de la insolvencia punible habrá que tener en cuenta los criterios de imputación jurídico-penal, que básicamente consiste en encontrar el nexo causal entre la acción u omisión del actor y la producción del resultado mediante la imputación objetiva. Las más de las veces las conductas típicas de calificación culpable tienen su correlativo reproche penal en varios de los tipos del art. 257 y 259.1 CP; en todo caso, la generalidad del apartado 9º de esta última norma citada basada en una conducta activa u omisiva contraria al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que cause un perjuicio a los acreedores es lo suficientemente amplia como para que tenga cabida la instrucción de casi cualquier comportamiento, al igual que sucede con el art. 442 TRLC sobre el dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación de la insolvencia.
Así las cosas, conviene examinar el curso de ambas acciones, civiles y penales. Es amplia la jurisprudencia que ilustra sobre la autonomía del proceso penal frente al concursal y el discurrir paralelo de ambos procedimientos, como la STS 162/2013, de 21 de abril. En su más reciente STS 589/2020, de 10 de noviembre, expresa el Alto Tribunal que naturalmente, esto no quiere decir que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción (civil) y su resultado sean inútiles o indiferente; por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que, como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen. Pero es obvio que el juicio acerca de ésta en el orden penal, tanto en la sentencia definitiva, como en las demás resoluciones que se dicten, deberá ser autónomo y versar directamente sobre la acción denunciada o perseguida.
Llegados a este punto nos viene a la mente la posible vulneración de la prohibición del bis in idemen dos dimensiones: la penal y la civil. Pues bien, ya ha sido resuelto por la jurisprudencia.
Respecto a la penal, que impide castigar dos veces la misma conducta, la STS 688/2019, de 4 de marzo de 2020, señala que en los casos en los que la protección del mismo bien jurídico aparezca en dos preceptos penales distintos, el concurso aparente de normas habrá de resolverse con aplicación del art. 8 CP, y no recurriendo a los preceptos relativos al concurso de delitos.
Respecto a la civil, para el supuesto de una duplicidad de condena económica en ambas jurisdicciones a responder por el mismo concepto, la STS 372/2012, de 11 de mayo, señala que los fundamentos legales para afrontar el problema son el art. 1156 del Código Civil sobre la extinción de obligaciones, y el principio general del Derecho sobre el enriquecimiento injusto. La doctrina tiene aclarado que será en sede de ejecución de sentencia cuando procederá enervar la acción ante el juez que corresponda civil o penal.
En cuanto a la solicitud de medidas cautelares a instancia del juzgado de lo penal constando declarado el concurso de acreedores, la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo ha dictado dos autos, de fecha 19 de febrero de 2019 reiterado por otro de 11 de octubre de 2019, manifestando que corresponde al juez del concurso la decisión de admitir o no la solicitud de medidas cautelares en atención a lo dispuesto por el art. 86.ter.1 LOPJ y al art. 520 TRLC.
Con frecuencia se suscita la duda sobre si la responsabilidad civil ex delicto debe comprender el montante de la obligación que el deudor había querido eludir; pues bien, el Tribunal Supremo deniega esta opción al decir que la restitución de la cosa ex art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye el núcleo de la acción civil nacida de la acción penal.
El preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015 matiza los motivos de la nueva regulación de concurso punible o insolvencia en una doble necesidad: (i) facilitar una respuesta penal frente a conductas contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos en un contexto de crisis económica empresarial que pone en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico, y (ii) cumplir con el principio de legalidad en su dimensión de taxatividad o lex certa. El bien jurídico-público protegido es el patrimonio del deudor en defensa del derecho de crédito del acreedor en interés del art. 1911 del Código Civil de responsabilidad universal.
Pues bien, esta protección no la realiza de cualquier manera, sino con una gran contundencia que ha pasado desapercibida. Los delitos contra el patrimonio son los únicos que imponen al juez de lo penal el incremento de la concreción de la pena legal abstracta en uno o dos grados, nada más y nada menos, para aquellas insolvencias que provoquen un perjuicio patrimonial de notoria gravedad a una generalidad de personas, ex art. 74.2 CP. A mayor abundamiento, las insolvencias punibles contemplan tres tipos agravados en su art. 259.bis elevando las penas de dos a seis años en caso de concurrir alguna de las siguientes circunstancias: la producción de un perjuicio patrimonial a una pluralidad de personas, la causación de un perjuicio económico superior a 600.000 euros para algún acreedor, o el daño al crédito público cuando este supere la mitad de la lista de acreedores.
La consecuencia jurídica de las conductas activas u omisivas se despliegan no solo cuando el deudor haya sido declarado en concurso, sino también cuando haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles; y son igualmente perseguibles los hechos cuando hubiere mediado imprudencia, circunstancia esta de aplicación exclusiva cuando la ley lo disponga, art. 12 CP, y muy pocas veces recurrida en todo el código, lo que nos revela la clara intención del legislador por reprochar la falta de diligencia en la gestión de asuntos económicos.
La conclusión es clara para los profesionales que operamos en el ámbito de las insolvencias: nuestra especialización mercantil se expande al ámbito penal con fuerza y progresión constante; la eventual entrada en vigor del anteproyecto de reforma del TRLC puede ser el catalizador de los delitos económicos. Ya no llega con filtrar la insolvencia del cliente por el tamiz de la calificación concursal, sino que hay que pasarlo por el tamiz de los delitos económicos en general y en particular por las insolvencias punibles. El reto es mayúsculo si tenemos en cuenta que la materia prima sobre la que versan estos delitos es económica, financiera y contable, por lo que resulta imprescindible el dominio de todas estas áreas de conocimiento para la mejor comprensión de los hechos que concurren y la formulación de la estrategia jurídica adecuada. En consecuencia, esta especialidad jurídica exige otro plus más: tener conocimiento financiero y contable. Sin duda, lo jurídico y lo económico van de la mano en materia de crisis empresarial.
Gran reto también para la Administración de Justicia que, para un correcto desempeño, debería crear juzgados especializados en esta rama del Derecho. Y lo mismo se podría predicar del Ministerio Fiscal que, hasta la fecha, ha desempeñado su papel de una manera laxa y distante en materia de calificación concursal. Se necesitaría la especialización de ambos órganos para recibir la justicia que los ciudadanos esperamos.
En definitiva, nuevos cambios jurídicos para una sociedad en constante evolución que precisa de profesionales altamente especializados en materia de insolvencias con un amplio conocimiento jurídico civil y penal, y económico-financiero, para su adecuado tratamiento.
