En la crisis económica que vivimos no son pocos los deudores que al encontrarse en situación de insolvencia actual o inminente se decantan por intentar llegar a un acuerdo con sus acreedores para tratar de reestructurar sus deudas, es decir, escogen la vía del Derecho Preconcursal.
Mediante el presente artículo intentaré exponer de manera clara la incongruencia legal, o infra-regulación, que se da en el momento en el que un deudor persona natural no empresario, a causa de la mera imposibilidad de llegar a alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos, se ve evocado directamente a la liquidación, aun cuando éste dispone de capacidad económico-financiera para llegar a un acuerdo con sus acreedores.
En el marco de la solicitud del nombramiento de Mediador Concursal por deudor persona natural no empresario (ex art. 638 de la LC), en incontables ocasiones, sobretodo cuando el deudor se encuentra en una situación en la que su activo es irrisorio, inexistente o incluso sorprendentemente disponiendo del mismo, ocurre que la designación es rechazada por todo aquél al que se le propone, no siendo posible así encontrar Mediador que lo acepte (por el temor que les supone que no puedan llegar a ser cubiertos sus honorarios) y, por tanto, siendo inexistente la posibilidad de llegar ni siquiera a presentar una propuesta de Acuerdo Extrajudicial de Pagos a los acreedores.
Ello supone un problema que no queda del todo resuelto en la Ley Concursal. Me explico.
Como es bien sabido, sin ceñirme a los antecedentes legislativos con el fin de hacer una lectura ágil, el art. 631 de la Ley Concursal establece que el deudor persona natural en situación de insolvencia podrá solicitar el nombramiento de un Mediador Concursal para tratar de alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos.
Para ello se requiere de la presentación de la solicitud (ex arts. 635 a 640 de la LC) y que posteriormente en el plazo de 5 días el receptor de dicha solicitud designe al Mediador, naturalmente de entre los que se encuentran en la lista oficial, dejando al margen de esta explicación el supuesto especial del art. 644 de la Ley Concursal.
Es en este punto, según está planteada la Ley Concursal actualmente, nos encontramos en un momento decisivo por lo que a la viabilidad o no del posible futuro inicio de las negociaciones del Acuerdo Extrajudicial de Pagos respecta. La aceptación del Mediador, regulada de forma expresa únicamente en los arts. 646 (requisitos), 647 (plazo) y 654 (régimen supletorio) de la LC, es vital para el funcionamiento de esta herramienta Preconcursal.
Respecto al contenido de los mencionados artículos o, mejor dicho, respecto a lo no previsto en dichos artículos, se encuentra qué es lo que ocurriría si el nombramiento no es aceptado por el Mediador Concursal. Al parecer, a lo único que nos podríamos acoger es al régimen supletorio del 654 de la LC, pero resulta que los Expertos Independientes, que es al régimen al que remite en cuanto a lo no previsto sobre el nombramiento y la aceptación, tampoco dispone nada en especial.
Que ello sea así, conlleva que nuestro deudor persona natural que no tiene condición de empresario deba presentar preceptivamente la solicitud de concurso consecutivo acompañada de un Plan de Liquidación (ex art. 706.1 de la LC), sin la posibilidad de presentarla junto con una propuesta anticipada de Convenio como si que ocurriría en caso de ser deudor persona natural empresario. Es más, pudiendo entenderse como algo lógico a lo antedicho, en el propio Auto de declaración de concurso se acordará la apertura de la Fase de Liquidación (ex art. 717.3 de la LC).
Imaginemos por un momento el supuesto en que el deudor persona natural y trabajador por cuenta ajena, no dispone de otro activo que no sean sus salarios y que, a su vez, éstos sean superiores a lo que se entiende como la cantidad inembargable y necesaria para el mantenimiento de sus necesidades básicas y las de su familia.
Nos encontraríamos ante una situación en la que la liquidación se tendría que dar sobre las cantidades remanentes de sus salarios (las no consideradas como de necesarias), por lo que mensualmente se tendría que abonar a los acreedores dichas cantidades hasta cancelar la totalidad de las deudas, conduciendo ello a una liquidación perpetua y totalmente ineficiente.
De hecho, a modo de ejemplo de la citada infra-regulación, a la vista de que la crisis económico-sanitaria no remitía fue aprobada la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (anterior Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril), en la que se concretó la regulación sobre la agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, concurso consecutivo y beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho en su art. 12, a raíz de la más reciente práctica judicial, disponiendo que:
“Hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive, se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al juzgado.”
Ello da mayor flexibilidad al establecer el grado de cumplimiento del presupuesto objetivo del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho regulado en el art. 488 de la LC, en lo que al intento de celebración de un Acuerdo Extrajudicial de Pagos se refiere. Es así no por otra razón que por las incontables ocasiones en las que las personas naturales llegan al concurso consecutivo sin que haya aceptado el cargo ninguno de los Mediadores nombrados en la citada fase Preconcursal.
Por ello, la única solución al supuesto planteado sería que la Ley Concursal permitiera interponer la solicitud de Concurso Consecutivo con propuesta anticipada de Convenio como les es permitido a los deudores personas naturales empresarios, llevándose a cabo en sede concursal lo que no se ha podido llevar a cabo en la Preconcursal, que es ni más ni menos que la negociación con los acreedores e intentar dar continuidad económica al deudor.
A modo de conclusión, nuestra Ley Concursal, en base al supuesto de hecho planteado, yerra respecto a la regulación establecida tanto para el nombramiento y aceptación del Mediador Concursal como en el planteamiento del concurso consecutivo y la liquidación directa a la que evoca al deudor persona natural no empresario.
Por un lado, no dispone ninguna consecuencia directa a la no aceptación de su cargo por el Mediador. Una posible solución al problema podría ser la equiparación de la regulación establecida para el nombramiento de Mediador con la establecida para el Administrador Concursal (ex art. 70 de la LC), disponiendo una “penalización” al que no aceptase el cargo sin justa causa.
Por otro lado, debería modificarse el régimen del concurso consecutivo del deudor persona natural no empresario en lo que respecta a evocarlo directamente a la liquidación, dando la posibilidad de que éste, en sede concursal, de la misma manera que los deudores personas naturales empresarios y los deudores personas jurídicas, tenga la posibilidad de acompañar a la solicitud una propuesta anticipada de Convenio y la consecuente apertura de la Sección Quinta para la tramitación de dicha propuesta, y no la presentación de un Plan de Liquidación de la masa activa y la consecuente apertura de la liquidación.
