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29/03/2024. 14:01:22

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En defensa de los convenios preconcursales por mayoría

abogado y profesor de Derecho Mercantil

El pasado 18 de marzo ha sido aprobado en Consejo de Ministros el Proyecto de Ley de Reforma Concursal, por lo que estamos en ciernes de una nueva Reforma de la Ley Concursal de 2003. De un análisis pormenorizado de sus previsiones, hay que reconocer que ésta tiene enormes virtudes. Sin embargo, adolece de un gran defecto que puede provocar que «nazca muerta». Nos referimos a la no inclusión de los convenios preconcursales por mayoría.

Una botella con un mensaje de ayuda.

Es cierto que la Reforma intenta regular con un mayor aunque no total acierto las llamadas refinanciaciones (art. 71. 6 y 7 PRLC y DA 4ª PRLC), y es cierto también que aparecen por primera vez normas protectoras del llamado "fresh Money" (art. 84. 11 y 91. 6 PRLC). Sin embargo, la aplicación práctica de estas medidas creemos que esta llamada a ser un fracaso.

En primer lugar, porque aunque es bueno dar mayor seguridad jurídica a las entidades de crédito en sus refinanciaciones, lo cierto es que los bancos no son los sujetos que "salvan empresas" porque no es su función, sino que como mucho las mantienen en un "estado comatoso" entre la vida y la muerte, como "mal menor" ante el quebranto que para los balances del propio banco puede suponer la insolvencia del refinanciado. Insistimos en que no es una crítica a estas entidades, ya que no podemos pretender que ejerzan de "salvadores" cuando no es esa su actividad típica.

En segundo lugar, porque el verdadero "fresh money" para que realmente entre en la empresa con problemas, exige seguridad jurídica total, y ni la regulación de los acuerdos de refinanciación, ni los privilegios parciales que recoge la Reforma, son suficientes para estos inversores (Fondos de Capital Riesgo; Inversores Privados). Sobre todo, cuanto tienen la alternativa de comprar activos concretos de empresas en concurso con autorización judicial y riesgo cero (que es la práctica más generalizada). O cuando pueden aparecer como "caballeros blancos" en convenios en los que puedan haber establecido con carácter previo las garantías que consideren oportunas como requisitos para la aportación de su financiación.

En tercer lugar, porque tanto los convenios preconcursales como los convenios anticipados concursales salen "demasiado caros" en términos económicos. Los primeros, porque al no regir el principio mayoritario, sólo vinculan a los que expresamente se adhieran a ellos. Lo que genera una gran paradoja: Que el acreedor que está dispuesto a ayudar queda penalizado (acepta de presente la novación de su deuda con quitas y esperas nuevas) y el que no premiado (no modifica su crédito pero se beneficia de las mayores expectativas de cobro generadas por el sacrificio de los anteriores). Algo parecido sucede con los convenios anticipados. Como la declaración de concurso suele llevar como mínimo un impacto comercial de una caída de un 30 o 40 % de la facturación de la empresa, aparte del cierre de sus líneas de financiación y de los importantes gastos que genera el propio concurso. Por ello mismo, lo que en sede de un convenio preconcursal por mayoría podrían haber supuesto, por ejemplo, quitas del 20% y esperas de 5 años; acaba convirtiéndose en quitas de más del 50% y esperas de 9 o 10 años para que el convenio tenga algunos visos de viabilidad. Es decir, abrir el concurso implica per se tener que endurecer las condiciones de un posible convenio con los acreedores. 

En definitiva, si la Reforma realmente quiere facilitar la salvación de las empresas, lo que debe es apostar por incluir los convenios preconcursales vinculantes por mayoría, con los requisitos y cautelas que establezca la Ley (que obviamente deben ser mayores que para los convenios concursales); y previa homologación judicial. Pero que permitan a las empresas reorganizar su actividad sin necesidad de entrar en concurso de acreedores.

No estamos, obviamente, ante una "panacea universal" y la experiencia histórica de la quiebra de ferrocarriles y sociedades, nos demuestra que esta solución puede prestarse a abusos. Pero dotada de las necesarias garantías y cautelas, estamos convencidos de que la introducción de los convenios preconcursales por mayoría sería un instrumento vital para salvar a las empresas que económicamente sean viables. Y, dada la fase de tramitación que tiene el Anteproyecto, estamos todavía a tiempo de hacerlo.

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