En el famoso “Plan E” (Plan Español para el Estímulo de la Economía y el Empleo) se proponía una reforma de la Ley Concursal cuyos beneficiarios serían “el sistema económico en su conjunto y, en concreto, las empresas con dificultades, los consumidores en situación de sobreendeudamiento y sus acreedores”.
Pues bien, el Anteproyecto de Ley Concursal (ALC) aprobado el 17 de diciembre de 2010, premeditadamente, no lleva a cabo las modificaciones legislativas imprescindibles para que el procedimiento concursal constituya una solución para la insolvencia de las familias. De nuevo, los destinatarios de la reforma son las empresas y, especialmente, las empresas societarias y, como siempre, el sistema financiero. Se busca refinanciar empresas protegiendo sobremanera al acreedor dotándole de privilegios y de "escudos protectores", evitándose la rescindibilidad de las operaciones. Se continúa con la misma filosofía de la precedente reforma de la LC aprobada en 2009 que el tiempo ha revelado insuficiente.
Al margen de la bondad de algunas medidas adoptadas, el planteamiento del legislador me parece equivocado. La refinanciación de empresas como mucho es un parche que retrasa su declaración de concurso (no la evita necesariamente) y con ello, el despido de los trabajadores que engrosarían las listas del paro. Refinanciación, cuyo objetivo es dar un "balón de oxígeno" a las empresas, lo que a su vez incrementará el negocio de la banca, uno de los pocos sectores que en plena crisis sigue dando beneficios. La estabilidad del sistema financiero es trascendental en cualquier economía, no lo dudo, pero una cosa es su garantía y otra que el sistema esté diseñado por y para el sector bancario. Y eso es, ni más ni menos, lo que está sucediendo en España. Lo que parece evidente es que ayudará a evitar la insolvencia de las empresas la activación del consumo y ello sólo sucederá si tenemos consumidores solventes, pero la insolvencia del consumidor no se resuelve con el proceso concursal, es más, se agrava.
Ya he denunciado en numerosas ocasiones el maltrato jurídico que padece la insolvencia de persona física en esta Ley, que permite, por ejemplo, la paralización de la hipoteca que pesa sobre bienes afectos a la actividad empresarial y, sin embargo, no suspende la ejecución de la que afecta a la vivienda familiar. No solo en el Derecho español no hay ninguna protección de este bien esencial (a diferencia de la Homestead exemption de algunos estados de USA), sino que está más desprotegida en el proceso concursal que un local de negocio, lo cual evidencia el escaso interés del legislador en la protección de las familias. Y lo que es más grave: la posición del acreedor hipotecario no se ve afectada por el hecho de haber llevado a cabo una concesión abusiva de crédito. Lo que es claro es que si el problema de las familias es el pago de la hipoteca sobre la vivienda familiar, el proceso concursal es absolutamente inútil para el consumidor insolvente. Para él no hay balones de oxígeno.
Pero la inoperatividad e la LC se evidencia cuando concluye el concurso por inexistencia de bienes y derechos. Liquidado el patrimonio del deudor, éste quedará responsable del pago del pasivo pendiente. No se le concede una "segunda oportunidad". Si un autónomo decide emprender otra actividad, el pasivo pendiente de la anterior le "perseguirá" bloqueando su iniciativa empresarial. Y todo, porque en España, a diferencia de la mayoría de los países de nuestro entorno, no se conoce excepción alguna en el ámbito concursal a la regla de que el deudor persona física responde con todos sus bienes presentes y futuros. ¿Qué ha resuelto la persona física declarándose en concurso? Nada, salvo gastar dinero en abogados y en abonar los honorarios del administrador concursal. Ha liquidado su patrimonio y sigue expuesto a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos. Y ello a pesar de tratarse de un "deudor de buena fe", víctima de la mala suerte. Nada de esto le sucede a las personas jurídicas que, liquidado su patrimonio, se disuelven y no abonan el pasivo pendiente. Por eso, en España, los concursos de persona física no alcanzan el 20% de los totales, a diferencia de otros ordenamientos, como es el caso de Estados Unidos donde el concurso del consumidor constituye el 95,87 %. El sistema concursal favorece la exclusión social del deudor. De esto es perfectamente consciente el legislador y tras intentos de implantar la exoneración de deudas para el deudor persona física, de nuevo, ha sido bloqueada por el sector financiero y por una judicatura saturada que teme un "efecto llamada".
Pero lo más grave de todo es que la inacción del legislador, no diré que esté haciendo temblar nuestro Estado de Derecho, pero sí que propicia que haya jueces que se han erigido contra legem en defensores de los débiles. Ante el tratamiento injusto que recibe la persona física en materia de responsabilidad patrimonial, los jueces están actuando por su cuenta forzando la interpretación de las normas y llegando a resultados justos, pero sin amparo legal. Es el caso del Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010 que impide al acreedor hipotecario ejecutar otros bienes del deudor distintos del bien hipotecado, como si todas la hipotecas fueran ahora de responsabilidad limitada sin precisar el pacto expreso que requiere el art. 140 de la Ley Hipotecaria; y de la Sentencia del Juzgado Mercantil nº.3 de Barcelona de 27 de octubre de 2010 que, tras liquidar su patrimonio, directamente libera a dos pensionistas de las deudas pendientes. Soluciones justas, sin duda. No es moralmente admisible que el sistema favorezca la concesión abusiva de crédito y no solo ésta no reciba sanción, sino que abandone a su suerte al consumidor afectado. ¿No será que la concesión irresponsable de crédito viene precisamente estimulada por la amplitud del ámbito de responsabilidad del deudor? En USA ésta ha tenido lugar en el terreno hipotecario, que es precisamente donde no juega el sistema de "la segunda oportunidad".
En definitiva, urge limitar el principio de responsabilidad patrimonial universal. Mientras detrás de una empresa exista una persona física que "lo arriesga todo y para siempre", la iniciativa empresarial estará bloqueada y con ello la actividad económica, el aumento de ingresos por el Estado y la creación de puestos de trabajo. Además con ello se estimulará la concesión de crédito responsable, evitando que se vuelva a producir una crisis de la dimensión de la que estamos padeciendo y de la que España tardará en salir si no se adoptan las medidas adecuadas. Como ha señalado el Presidente del Foro económico mundial (FEM), Klaus Schwab, debemos evitar que lo que empezó siendo una crisis económica acabe convirtiéndose en una crisis social, en una guerra de generaciones" (El Mundo, jueves 27 de enero de 2010).
