En el diseño legal del concurso de acreedores, a la fase primera o común de tramitación del concurso sigue una segunda fase o de solución del procedimiento, que puede ser, alternativamente, la fase de convenio o de liquidación. No obstante, existen algunos casos en los que la fase de tramitación y la de solución se superponen parcialmente (determinados deudores pueden presentar propuesta anticipada de convenio y se admite la anticipación de la liquidación) y existen otros casos en los que el concurso de acreedores se integrará por tres fases sucesivas: común, convenio y liquidación.
En este último caso, la conversión de fases puede producirse por diferentes vías. La conversión puede producirse de oficio por imposibilidad o por fracaso del convenio (art. 143.1 LC), o a instancia de parte, pues se impone al deudor un deber de solicitar la conversión cuando conozca la imposibilidad de cumplir el convenio y las nuevas obligaciones contraídas (art. 142.2-I LC), y se otorga a los acreedores la facultad de instar la conversión mediante la prueba de que concurre durante el convenio un "hecho de concurso" (art. 142.2-II LC).
La Ley Concursal impone al deudor que hubiera convenido con sus acreedores un deber específico de solicitar la conversión de la fase de convenio en fase de liquidación cuando constate la imposibilidad de cumplimiento del convenio o de las nuevas obligaciones que hubiera contraído. A fin de evitar la resolución del convenio por incumplimiento y anticipar en el tiempo la conversión, se impone al concursado que hubiera alcanzado un convenio con sus acreedores el deber de solicitar la liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación judicial del convenio (SAP Oviedo, Secc 1ª, 11 marzo 2013; SJM num. 3 Pontevedra, 21 febrero de 2013).
El presupuesto objetivo es que el concursado <<conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación>> del convenio, que es tanto como decir que <<prevea que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones exigibles>> (art. 2.2 LC). En efecto, este precepto está haciendo referencia a una nueva situación de insolvencia o una <<reinsolvencia>>. El deudor que había con su contenido conseguido <<salir>> de la situación de insolvencia reestructurando su pasivo mediante la aprobación de un convenio con quitas y/o esperas, se encuentra de nuevo ante la situación de que o (i) no puede cumplir con lo pactado en el convenio concursal y/o (ii) no puede cumplir con el resto de obligaciones contraídas tras la aprobación del convenio. Por lo tanto, ante esa nueva situación de insolvencia que va a impedir que el concurso concluya con el cumplimiento del convenio, el legislador, coherente con la función solutoria del concurso, impone al deudor el deber, de cumplimiento inmediato, de solicitar la apertura de la liquidación cuya finalidad es evitar que concurra un lapso de tiempo en el que dicha insolvencia pueda agravarse.
Existe, pues, un deber del concursado de instar la conversión de la fase de convenio en fase de liquidación cuando el incumplimiento del convenio o el de las nuevas obligaciones resulte objetivamente previsible, aun cuando ninguno de esos incumplimientos se haya producido todavía. Como quiera que la Ley -a diferencia de lo previsto para la solicitud de concurso- no concede plazo alguno para el cumplimiento del deber, ha de entenderse que se trata de un deber de cumplimiento inmediato. El deudor debe solicitar la conversión tan pronto como <<conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación>>. Es evidente que la Ley Concursal no establece un plazo para el cumplimiento del deber, y, por tanto, ha de compartirse la afirmación de que el plazo bimensual para solicitar el concurso no es trasladable acríticamente al deber de solicitar la liquidación. Ahora bien, de ahí no puede deducirse que el deudor pueda esperar más de los dos meses, sino, al contrario, que no disfruta de ese beneficio temporal. La Ley es, en efecto, más paciente ante al concurso -concediendo al deudor un generoso plazo, que incluso puede ampliar comunicando al juez que está negociando con los acreedores (art. 5 bis LC)- que ante el paso de la fase de convenio a la de liquidación, por dos razones fundamentales. La primera, que no es lo mismo ser declarado en concurso que ver cómo se modifica la solución del concurso ya declarado. La segunda, que este deber supone, al mismo tiempo, un beneficio, evitar la calificación automática de concurso culpable que derivaría de la declaración judicial de incumplimiento de convenio, por lo que parece lógico ser más exigente en la diligencia. Y es que el incumplimiento de este deber podrá agravar el estado de <<insolvencia>>, a los efectos de calificar el concurso como culpable (art. 164.1 LC), algo que deberá ser probado en la sección de calificación. E, incluso, cabría entender que el incumplimiento del deber de solicitar la liquidación constituye presunción de dolo o culpa grave en la agravación de la insolvencia (art. 165 LC). Ahora bien, el presupuesto objetivo para que se declare la apertura de la liquidación a instancia de parte no es el incumplimiento del convenio. Para que opere el deber del deudor de solicitar la conversión, el presupuesto objetivo es que el deudor conozca el estado de insolvencia durante la ejecución de convenio (<<conozca la imposibilidad de cumplir>>). Así las cosas, si el deudor solicita la apertura de la liquidación antes de que se declare el incumplimiento del convenio (art. 140 LC), lo que conseguirá es que en la sección de calificación que se abrirá o reabrirá a consecuencia de la conversión de fases, no se aplique la presunción de concurso culpable por incumplimiento de convenio imputable, pues la presunción solo opera cuando la liquidación ha sido acordada de oficio (art. 164.2-3º LC). Pero no podrá impedir, evidentemente, que en la sección de calificación, que necesariamente deberá formarse (art. 167 LC), se valoren todas las demás conductas que hayan podido generar o agravar el -nuevo- estado de insolvencia.
Hay que tener en cuenta, además, que la Ley Concursal, no sólo impone al concursado que hubiera alcanzado un convenio con sus acreedores el deber de solicitar la liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación judicial del convenio, sino que concede a los acreedores la facultad de solicitar la liquidación cuando acrediten la existencia durante la ejecución del convenio de alguno de los hechos que permiten la solicitud de concurso. Así, hasta tal punto se considera necesaria la conversión del convenio en liquidación que el sistema legal se completa, de forma excepcional, con la posibilidad de que un acreedor inste la apertura de la liquidación. La facultad se concede <<si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio>>. Pero el presupuesto de esa especial facultad no es, en sentido estricto, el incumplimiento del deber previamente impuesto al concursado, algo que sería prácticamente imposible de acreditar, sino <<la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 2 de esta Ley>>.
No resulta fácil, desde un punto de vista sustantivo, distinguir este supuesto de apertura de la liquidación a instancia de parte de aquel otro que tiene lugar de oficio como consecuencia de la resolución judicial que declare el incumplimiento del convenio, ya que una y otra resolución judicial obedecen en definitiva a una petición del acreedor y derivan de un incumplimiento del convenio -actual o inminente- por parte del concursado. Sin embargo, son muy significativas las diferencias de régimen jurídico. En primer lugar, porque la legitimación para solicitar la conversión directa de la fase de convenio en fase de liquidación se extiende a cualquier acreedor, mientras que la legitimación para solicitar la resolución del convenio se restringe al acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte (art. 140 LC). En segundo lugar, porque la conversión directa se somete a los trámites previstos para la declaración del concurso necesario, en cuanto sean aplicables, lo que hace especialmente atractiva esta posibilidad frente a la de instar la resolución del convenio por incumplimiento.
