La admisión a trámite de una solicitud de concurso de acreedores cuando se supone la inexistencia de un mínimo activo para hacer frente a los costes del procedimiento es una cuestión que ha suscitado diferentes reacciones de las Audiencias Provinciales. Frente a aquellas resoluciones que entienden que carece de toda lógica la apertura del procedimiento cuando inicialmente se conoce la inexistencia de bienes y, por tanto, la consecución del fin principal del concurso se revela inalcanzable, se sitúan otras resoluciones que sostienen que la insuficiencia de activos no constituye óbice para la admisión a trámite, ya que concurren otros argumentos que justifican que no sea éste el momento oportuno para adoptar esta decisión. En esta última línea argumental, se sitúa el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de octubre de 2009 (auto 384/09) que, de forma sistemática, sintetiza esta división jurisprudencial y los argumentos esgrimidos, antes y después de la reforma de la Ley Concursal, para concluir que «la insuficiencia de activos para soportar los costes del concurso no constituye óbice para su admisión a trámite». Interpretación que, no obstante, puede ceder en supuestos excepcionales, como el contemplado en el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de septiembre de 2009 (auto 141/2009), en el que la condición de persona natural del deudor concursado impide aplicar la mayoría de los mecanismos concursales previstos para completar el patrimonio del deudor o añadir patrimonios ajenos de responsabilidad.
La insuficiencia de activos para soportar los gastos del concurso se esgrimió como causa de inadmisión del mismo en el Auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 30 de enero de 2006 que, interpretando el artículo 176 de la Ley Concursal, argumentó que aunque este artículo «no contempla la posibilidad de acordar inicialmente la conclusión del concurso, por inexistencia de bienes y derechos del deudor, es igualmente cierto también que evidentes y fundadas razones de economía procesal y seguridad jurídica, permiten la acogida por vía analógica, de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en el marco de la precedente regulación del procedimiento de insolvencia, que otorgaba carta de naturaleza a la posibilidad de conclusión "ab initio" del concurso, en los casos de acreditación de inexistencia de bienes y derechos del deudor, aún cuando tampoco existía entonces una previsión legal en tal sentido, silenciada u omitida también ahora en el marco de la actual Ley Concursal. Estamos en presencia de una resolución de conclusión del concurso que ha de calificarse de provisional o temporal y susceptible en cualquier momento de reapertura» (en la misma línea, AAP La Rioja 6.07.2007; AAP Pontevedra 12.07.2007).
Ahora bien, frente a estas resoluciones existen otras que han sostenido que la insuficiencia de activos no constituye causa de inadmisión de la solicitud de concurso de acreedores (22.02.20007, 14.06.2007 y 5.05.2008 AP Barcelona; 27.06.2007 y 21.012009 AP Alicante; 27.04.2009 AP Castellón; 7.09.2009 AP Las Palmas). Los argumentos, de indudable relevancia, fueron expresados en los siguientes términos por la Audiencia Provincial de Alicante: «En primer lugar, la dicción del artículo 14 de la Ley Concursal establece con carácter imperativo que el Juez dictará el Auto que declare el concurso si de la documentación aportada resulta la existencia de algún hecho revelador de la insolvencia del deudor, sin que en ningún momento condicione esa decisión al dato de la cuantía del activo referido en el inventario de bienes y derechos. En segundo lugar, el artículo 30 del Reglamento (CE) nº 1346/2000, de 29 de mayo, sobre Procedimientos de Insolvencia prevé que la legislación del Estado miembro en el que se haya solicitado la apertura de un procedimiento secundario exija que el activo sea suficiente para cubrir, total o parcialmente, los gastos y costas del procedimiento. Sin embargo, en nuestra legislación no consta esta posibilidad. En tercer lugar, el artículo 403.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente en virtud de lo dispuesto de la Disposición Final Quinta de la Ley Concursal, declara que las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley. Si aplicamos ese precepto a nuestro caso, no cabe la inadmisión de la solicitud del concurso por insuficiencia de activo porque no está prevista expresamente en la Ley Concursal. En cuarto lugar, frente a las poderosas razones de utilidad para fundamentar la resolución de inadmisión, existen otras razones poderosas como es el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución pues se priva al solicitante de iniciar un procedimiento judicial cuando concurren todos los presupuestos materiales y formales para su apertura, máxime cuando, en nuestro caso, el artículo 5 de la Ley Concursal impone la obligación de solicitarla en el plazo de los dos meses desde el conocimiento de la situación de insolvencia. En quinto lugar, no parece que con la sola información facilitada por el deudor pueda conocerse su situación patrimonial real por lo que debe darse la oportunidad a los acreedores y a la administración concursal para facilitar información sobre la existencia de bienes y derechos distintos que puedan formar parte de la masa activa del concurso. No existe seguridad de que el Juez del concurso pueda, sin más, decidir sobre la realidad del activo patrimonial indicado por el deudor en su inventario. En sexto lugar, se elude el riguroso procedimiento previsto en el artículo 176 de la Ley Concursal para declarar la conclusión del concurso por inexistencia de activo que exige informe de la administración concursal, audiencia a los acreedores y eventual incidente en el caso de que existiera oposición a la conclusión del concurso. En séptimo lugar, se impide el ejercicio de la acción rescisoria concursal que es un potente procedimiento previsto ad hoc en la Ley Concursal para conseguir la reintegración a la masa activa de los bienes que indebidamente salieron del patrimonio del deudor».
En esta segunda tesis se alinea ahora el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de octubre de 2009. Su decisión se sustenta, no sólo en las poderosas razones ya apuntadas, sino, también, en la interpretación de los términos del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de reforma de la Ley Concursal: «del contenido de su Exposición de Motivos se deduce que una de las finalidades que se persigue con la reforma es la de abaratamiento de los costes del concurso (…) y el artículo 34.2 d) (…) dice literalmente en referencia al parámetro de efectividad: "En aquellos concursos en que la masa activa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. …" , lo que viene a poner de manifiesto que el legislador no contempla como causa de inadmisión a trámite de los concursos la insuficiencia de activos para atender a los gastos necesarios para su tramitación, previendo, incluso la constitución de una cuenta de garantía arancelaria para retribuir a los administradores concursales designados en los mismos (…)».
Todos estos argumentos conducen a mantener que «no resulta factible la inadmisión (…), aunque razones prácticas pudieran aconsejar otra resolución, puesto que precisamente el artículo 176 de la Ley Concursal prevé esta contingencia y la forma de actuación en tales supuestos, en cualquier momento y en sede del propio concurso». No obstante, como sostiene el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de septiembre de 2009, pueden plantearse supuestos excepcionales -concurso de persona natural- en los que haya de declararse, desde un principio, la inadmisión de la solicitud de concurso: «tal inadmisión debe ser interpretada restrictivamente, de forma que se declare sólo en supuestos excepcionales (…) en los que se evidencia la falta total y absoluta de masa activa y la imposibilidad de crearla o completarla con los mecanismos concursales».
