La Ley Concursal establece quién y cuándo puede o debe proceder a la solicitud de la apertura de la fase de liquidación. Fuera de estos supuestos, cualquier otra alternativa se considerará que infringe la norma, lo que no siempre resulta razonable, al impedir la apertura de la liquidación aun cuando se afirme que lo contrario es meramente dilatorio.
La Ley Concursal determina los diferentes supuestos de apertura de la fase de liquidación en unos términos excesivamente restrictivos, lo que resulta poco razonable cuando la alternativa del convenio se confirma inviable. La limitación para proceder a esta solicitud deriva tanto del quien como del cuando.
En relación con el quien, la Ley Concursal sólo contempla que la apertura proceda de la solicitud del deudor o de un acreedor (art. 142) o de oficio (art. 143). Queda excluida, por tanto, la posibilidad de que otro sujeto -en particular, la administración concursal- pueda pedir la apertura de la liquidación.
Por lo que respecto al cuando, el deudor «puede» pedir la liquidación en diferentes momentos, incluso con la solicitud de concurso voluntario (art. 142.1), pero, sea cual sea el momento en que ésta se lleve a cabo, la apertura de la fase de liquidación sólo se producirá al finalizar la fase común del concurso, con la correspondiente resolución judicial: «Dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado, a la fecha en que se pongan de manifiesto en la secretaría del juzgado los textos definitivos de aquellos documentos, si el deudor así lo hubiese pedido conforme al apartado anterior, el juez dictará auto poniendo fin a la fase común del concurso, abriendo la fase de liquidación» (art. 142.2). Ello cierra el paso a cualquier alternativa de liquidación anticipada, lo que no siempre es razonable a los intereses del concurso.
Además, el deudor tiene el «deber» de pedir la liquidación «cuando durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél» (art. 142.3). El supuesto únicamente ampara la hipótesis de apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio.
Excepcionalmente, los acreedores podrán también solicitar la apertura de la liquidación: «sólo si el deudor no solicita la liquidación durante la vigencia del convenio y si acredita la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 2». Las condiciones exigidas, sobre todo la segunda, confieren un carácter muy restringido a este supuesto.
A estos supuestos de solicitud se añaden las previsiones de apertura de oficio de la liquidación, en aquellos casos en que no haya sido posible alcanzar un convenio o el logrado sea declarado nulo o se resuelva por incumplimiento (art. 143). Elemento común a todas estas situaciones es que la apertura de la liquidación se produce transcurrido ya un tiempo en el que se ha intentado un convenio ajustado a la Ley y viable.
Las opciones legales para proceder a la apertura de la liquidación terminan aquí, de manera que no hay posibilidad de anticipar esta fase.
Esa es la conclusión del Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, de 20 de noviembre de 2008. En este concurso el Juez de Instancia, a petición de los administradores concursales, decreta la liquidación de la concursada y su posterior enajenación en base a que «obviamente, en este particular supuesto, en que la administración societaria está suspensa, y el órgano societario de la persona jurídica ni es viable sea convocado ni tendría sentido su formación de voluntad, debe entenderse que la administración concursal es quien puede y debe adoptar la decisión de continuar, o no, sin obligar a un trámite retardatario y antieconómico de espera a la apertura de oficio de la liquidación, apurando las inexistentes posibilidades de un convenio, con convocatoria de una junta de acreedores que se sabe no se celebrará». Impugnado el procedimiento, el referido Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de manera contundente, afirma que la Ley Concursal establece cuándo y en qué supuestos se debe proceder a la liquidación de la sociedad (a petición del deudor, art. 142; a petición de un acreedor, art. 142.4 y de oficio, art. 143) y que «lo que no está previsto es que se pase directamente a la fase de liquidación sin previamente haberse intentado el convenio sobre la base de que la Administración concursal afirme, y el Juez admita, que el convenio es retardatario e imposible de intentar, por lo que se prescinde lisa y llanamente del mismo. Con esta resolución se infringe la norma».
El Auto se ajusta estrictamente a las previsiones de la Ley Concursal, que es la que, en consecuencia, debe ser objeto de crítica en este aspecto. Las restricciones impuestas por la Ley a los sujetos y la imposibilidad de que se anticipe la liquidación, en gran medida, perjudican los propios intereses del concurso. Debe, pues, replantearse en el ámbito legislativo que en situaciones en las que es evidente que el convenio es dilatorio e imposible no haya cauce, por falta de previsión, para anticipar la apertura de la fase de liquidación.
