La Ley Concursal otorga al deudor el poder de decidir sobre la apertura de la fase de solución concursal. No obstante, y a pesar de la importancia práctica de la cuestión, el legislador no menciona quién es el órgano que, en el ámbito del deudor persona jurídica, tiene el poder de decidir sobre la solución liquidativa o reorganizativa del concurso. Este problema debe abordarse, necesariamente, compatibilizando las normas societarias y concursales, que nos llevarán a entender, en este sentido, que, en la actualidad -y salvo que hubiere cesado la actividad empresarial o profesional del deudor-, el único órgano legitimado para solicitar la apertura de la liquidación será la junta o asamblea general de la persona jurídica.
La promulgación del Real Decreto 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece un «catálogo de supuestos» en los que, en principio, será la junta general el órgano encargado de la deliberación y posterior decisión sobre determinados asuntos de interés social (art. 160 LSC). Sin embargo, nada se dice de la delimitación de facultades del órgano de administración que, en algunos casos, y de manera excepcional, sí se les enumera expresamente (v. gr. art 253.1 LSC, en relación a la formulación de las cuentas anuales, la propuesta de aplicación del resultado y, en su caso, del informe de gestión); o de la posibilidad, incluso, de que alguna de dichas competencias de la junta general pudieran ser asumidas -aunque fuere excepcionalmente- por el órgano de administración. Y es en este contexto, precisamente, en el ámbito intrasocietario, donde, junto a los -ya de por sí complejos- problemas de coordinación entre órganos sociales y concursales durante la tramitación de un concurso de acreedores, puede generarse la duda sobre el órgano que, a la luz de la legislación vigente (que sólo habla de "deudor" o, en su caso, "concursada" –v., entre otros, arts. 111 y 142 LC-), resulta legitimado para solicitar la liquidación de la sociedad declarada en concurso.
Como bien es sabido, el único órgano legitimado para solicitar la declaración judicial de concurso en el ámbito de una persona jurídica es el órgano de gobierno o administración (art. 3.1). Ello no obsta, sin embargo, que, en los supuestos en que la ley no imponga el deber de solicitar el concurso de concurso (porque, por ejemplo, la sociedad se encuentre en estado de insolvencia inminente; o porque, encontrándose en causa legal de disolución por pérdidas, los administradores optasen por el concurso como alternativa a la disolución), los administradores informen a la junta o asamblea general, bien con carácter voluntario, bien -como entendemos- porque, al tratarse de un tema de interés social, los administradores tengan el deber de convocar la junta general (art. 167 LSC).
En cualquier caso, una vez declarado judicialmente el concurso de la persona jurídica, y siempre que, como consecuencia de la expiración del plazo para la presentación y, en su caso, aprobación de una propuesta de convenio, no procediese la apertura de la liquidación, la normativa de insolvencia española hace recaer sobre la figura del "deudor" el poder de decidir si, contando con las mayorías legalmente exigidas (o, al menos, apurando los plazos legales), procura la aprobación judicial de un convenio; o, por el contrario, opta por la liquidación ordenada de su patrimonio. Y es, entonces, donde, como consecuencia del silencio del legislador concursal, pueden plantearse las dudas en torno al órgano de la persona jurídica deudora que se encuentra legitimado para decidir sobre dicha solución -conservativa o liquidativa- del procedimiento concursal.
No obstante, una interpretación armónica de las normas societarias y concursales nos debe llevar a entender, necesariamente, que, pese a las críticas que pudiera tener por razones de eficiencia u operatividad práctica, el órgano encargado para decidir sobre la apertura de la liquidación concursal es la junta o asamblea general. Y no puede ser otra la solución a la que lleguemos si, partiendo de que la apertura de la fase de liquidación concursal supone la disolución de pleno derecho de la sociedad (art. 361.2 LSC), y que el concurso no afecta -salvo las excepciones legales o judicialmente previstas en el auto de declaración de concurso- al funcionamiento de los órganos de la persona jurídica, la competencia exclusiva para decidir sobre la disolución de la sociedad recaerá sobre la junta general (art. 160 LSC). La única excepción al régimen general se encontraría, tras la reforma operada por la Ley 38/2011 para la Reforma Concursal, en los supuestos en los que el deudor hubiera cesado en su actividad empresarial o profesional; ya que, en tales casos, junto a la legitimación tácitamente atribuida, a nuestro entender, al órgano soberano de la persona jurídica (junta o asamblea general), se legitimaría excepcionalmente a la administración concursal para que, en los mismos términos que el deudor, pudiera solicitar la apertura de la fase de liquidación (art. 142.3 LC).
