Se plantea sobre dicha responsabilidad si es un supuesto legal de responsabilidad extracontractual o de sanción por incumplimiento grave de determinados deberes de los administradores de la sociedad concursada.
La exégesis de la llamada responsabilidad concursal del art. 172.3 de la Ley Concursal es, sin duda, una de las cuestiones más polémicas, de entre las tantas que suscita la interpretación de la nueva Ley. Buena prueba de ello, es la división de opiniones existente en la abundante doctrina y la abierta discrepancia que también se advierte entre las resoluciones judiciales que hasta ahora se conocen.
Forzoso es subrayar que esta división de opiniones crea una notable inseguridad jurídica, en una de las materias de mayor trascendencia para el buen fin de la satisfacción de los acreedores que, no debe olvidarse, constituye la finalidad esencial del concurso.
En efecto, el artículo 172.3 LC establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
Tres son, por tanto, los presupuestos de esta responsabilidad: i) uno de carácter material, consistente en que el concurso sea calificado como culpable y que la pieza de calificación haya sido formada como consecuencia de la apertura de la liquidación concursal, excluyéndose, por tanto, los supuestos en los que la pieza de calificación surge de la aprobación de determinados convenios, los más gravosos, identificados por la Ley (art. 163.1) como aquéllos que establezcan una quita superior a un tercio de los créditos o una espera de más de tres años; ii) un segundo presupuesto de carácter subjetivo, consistente en que la responsabilidad sólo podrá ser impuesta a quienes ostenten la condición de administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso sea calificado como culpable, siempre y cuando, hubieren tenido dicha condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso; iii) y finalmente, un presupuesto de carácter cuantitativo, consistente en la insuficiencia del activo de la concursada para hacer frente al pago de los acreedores.
De los tres presupuestos, es preciso detenerse en el primero, esto es, en que el concurso sea declarado como culpable. Los artículos 164 y 165 LC disponen tres supuestos de concurso culpable. En primer lugar (164.1 LC), se establece, como regla general, que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. A continuación, y atendiendo a la gravedad intrínseca de determinadas infracciones, el legislador establece (164.2 LC) seis grupos de supuestos en los que el concurso se calificará como culpable en todo caso. Son infracciones tan graves como la no llevanza de la contabilidad, el alzamiento por el deudor de sus bienes, o la realización de actos encaminados a simular una situación patrimonial ficticia, con anterioridad a la declaración de concurso. Y, por último, el art. 165 LC presume, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave, cuando el deudor o sus administradores hubieran incumplido el deber de solicitar en plazo la declaración del concurso, o el deber de colaboración con los órganos concursales, o los deberes de formulación de las cuentas anuales, de sometimiento a auditoría, o de depósito en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
Pues bien, la radical discrepancia interpretativa se manifiesta en dos tesis o teorías, bien diferenciadas. Una de ellas, entiende la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, de carácter indemnizatorio, en la que, por consiguiente, debe acreditarse, no sólo la concurrencia de la especial culpa de los administradores exigida por el precepto, y el daño consistente en la existencia de un déficit patrimonial resultante tras la liquidación concursal, sino también el nexo de causalidad entre aquella culpa y este daño.
Esta tesis es defendida por un sector doctrinal que, aunque minoritario, cuenta con nutrido número de autores, algunos de ellos, destacados mercantilistas. En el ámbito judicial, esta línea interpretativa es sostenida, principalmente, por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª, especializada de lo Mercantil), en especial, en la sentencia de 19-3-07, que consolida dicha exégesis mantenida en autos de 6-2-06, 30-3-06 y 27-9-06, en relación a la medida de embargo preventivo de bienes de los administradores, configurada legalmente (art. 48.3 LC) como instrumento de aseguramiento de la responsabilidad concursal.
De conformidad con esta interpretación, no podrá imponerse la responsabilidad concursal en aquellos casos en que el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal (demandantes en la sección de calificación) no consigan acreditar el nexo de causalidad entre la infracción determinante de la calificación del concurso como culpable y el daño consistente en la insuficiencia de activo para pagar a los acreedores.
Con independencia de las dudas interpretativas que la lamentable técnica legislativa genera en este caso, a mi juicio la debilidad de esta interpretación se encuentra en la inexistencia de una clasificación de las causas que hayan determinado la calificación del concurso como culpable, a efectos de imponer esta responsabilidad. La Ley se limita a señalar que cuando concurran los presupuestos señalados -entre ellos, que el concurso se califique como culpable, por la razón que sea-, el juez podrá condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
Además, la aplicación estricta de esta interpretación puede llevar a resoluciones manifiestamente injustas. Y ello, porque será muy difícil, sino imposible, probar, por ejemplo, que la inexistencia de contabilidad haya determinado la generación o agravación del estado de insolvencia, lo que entrañaría la inexistencia del nexo de causalidad inherente a la calificación de esta responsabilidad como un supuesto de resarcimiento de daños. Sin embargo, no debe olvidarse -porque tiene más actualidad que nunca- la interpretación realizada por el TS, en aplicación del Código de Comercio, de la obligación del empresario de llevar una contabilidad de la que se desprenda su verdadera situación patrimonial, señalando la STS de 18-4-90 que la ausencia, bien total o parcial, en dicha llevanza, determinaba que la quiebra hubiera de ser calificada como fraudulenta. Estaba presente en esa jurisprudencia la realidad de que, en ausencia de contabilidad o de una contabilidad fiable, no se permitía alcanzar una conclusión razonable sobre las verdaderas causas de la insolvencia, dificultándose también la prueba de las irregularidades o desviaciones patrimoniales que hubieren podido realizarse, circunstancias de máxima gravedad para el interés del concurso.
Entendemos, por ello, que es de aplicación la jurisprudencia recaída en la interpretación de los supuestos de presunciones legales contemplados en el art. 890 Ccom. al vigente sistema de presunciones de concurso culpable del art. 164.2 LC. Y es constante y reiterada aquella doctrina jurisprudencial en el sentido de que aquel precepto establecía un sistema de presunciones iuris et de iure que dispensaba al actor de la prueba del nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes contemplados en el mismo y la generación o agravación del estado de insolvencia; así resulta, entre otras, de las SSTS de 29-9-03 (RJ 2003, 6447), 22-11-85 (RJ 1985, 5627), 7-2-80 (RJ 1980, 932), 13-10-69 (RJ 1969, 4521), 16-3-66 (RJ 1966, 1218), 6-12-66 (RJ 1966, 5622), 7-2-64 (RJ 1964, 635), 5-11-56 (RJ 1956, 3432), 17-6-1902 y 24-4-1901.
La otra tesis sostiene que la responsabilidad concursal es una responsabilidad sanción, impuesta ex lege, y que por ello, tan sólo requiere la concurrencia de los presupuestos (subjetivo, objetivo y material) contemplados en el art. 172.3 LC; no siendo preciso, por tanto, que, una vez haya sido calificado el concurso como culpable, deba acreditarse la concurrencia de una relación de causalidad entre el dolo o la culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, y la existencia de un déficit patrimonial tras la liquidación. La doctrina y la jurisprudencia, al referirse a esta tesis, hablan de la función punitiva y de la naturaleza sancionadora del precepto. También, se suele usar la expresión de pena civil, pena civil en un sentido impropio, es decir, como una reacción del ordenamiento ante una conducta considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor (vid STS 26-9-07, en la interpretación de la responsabilidad de los administradores por no promover la disolución, ex arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL); y no, por tanto, en el sentido de norma sancionadora, a las que se refiere la Constitución española.
Esta tesis cuenta con un mayor número de apoyos, tanto en el plano científico, como en el judicial. En esta sede, merece destacarse la sentencia de 5 de febrero de 2008 de la sección especializada de lo Mercantil (la 28ª) de la Audiencia Provincial de Madrid. En ella, la sala entra de lleno en el análisis de la responsabilidad concursal del artículo 172.3 LC y lo hace (fundamento de derecho octavo) definiéndola como una responsabilidad por deudas, ex lege, en la que "siendo necesaria una imputación subjetiva y no automática a determinados administradores o liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores o liquidadores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda, o por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales".
Fundamenta la Sala dicha calificación en una interpretación literal de la norma y en una interpretación sistemática (tanto respecto del último inciso del art. 172.2-3º LC y del art. 48.3 LC, como también relacionándolo con el régimen de responsabilidad civil de los administradores sociales previsto en las normas societarias -arts. 133 y 262.5 LSA); también se apoya en las enmiendas que fueron rechazadas durante la tramitación parlamentaria de la LC, tendentes a introducir elementos propios de la responsabilidad resarcitoria. Y, por supuesto, realiza también una interpretación de este régimen de responsabilidad en conexión con la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable (arts. 164.1 y 2 y 165).
En el fundamento de derecho noveno, la Sala analiza la responsabilidad concursal en el marco de los intereses objeto de protección en la sección de calificación del concurso, tanto de los individuales de los acreedores como del interés público, con especial mención a la introducción de unas mínimas pautas éticas en el tráfico económico y a la función de prevención general respecto de los supuestos de conductas empresariales reprochables asociadas a concursos con graves déficits patrimoniales.
Y por último, en el fundamento de derecho décimo de la sentencia se dice que el régimen de responsabilidad concursal es acorde a la Constitución, al no ser de aplicación el principio de presunción de inocencia -por no tratarse de una sanción en sentido estricto- y respetarse el principio de seguridad jurídica habida cuenta de la concreción de los requisitos y los límites objetivos y subjetivos de la responsabilidad.
Junto a la naturaleza de este especial régimen de responsabilidad de los administradores, la falta de precisión legal suscita también otros problemas interpretativos atinentes a su carácter mancomunado o solidario, al destino que debe dar el juez concursal a las cantidades pagadas por los administradores condenados ex art. 172.3 LC, a los criterios que habrá de barajar el juez a la hora de imponer dicha responsabilidad a uno o a otros administradores y, en todo o en parte, del déficit patrimonial resultante de la liquidación, etc.
Por si fuera poco lo anterior, y a pesar de algunas opiniones iniciales y aisladas de juzgados de lo mercantil (de Asturias, 13-12-05 y de Santander, 13-2-06), es criterio unánime de los tribunales que los acreedores pueden ejercitar, de forma aislada y extramuros de un concurso, las acciones de responsabilidad que el Derecho Societario prevé contra los administradores sociales. En este sentido, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, en sentencia de 4-5-2006, FDº 4º, dice: "El hecho de que esté en marcha una suspensión de pagos no supone que los acreedores no puedan ejercitar las acciones que legalmente les correspondan contra los administradores sociales, que no están declarados en suspensión de pagos. Ni la legislación anterior preveía esta pretendida enervación concursal de la acciones de exigencia de responsabilidad de los administradores sociales, ni la actual lo hace, incluso aunque se hubiera abierto la sección de calificación del concurso (art. 48.2 de la Ley Concursal)". Y, más recientemente, la citada Audiencia ha mantenido dicho criterio en sentencia de 13-11-07, esgrimiendo consistentes argumentos interpretativos en apoyo de dicha opinión.
Para evitar que dichas actuaciones aisladas puedan perjudicar el interés del concurso, los jueces de lo mercantil disponen de la posibilidad (art. 48.3 LC) de embargar cautelarmente los bienes y derechos de los administradores que hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso. Es suficiente para la aplicación de esta medida que resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. De esta forma, se asegurará que una eventual sentencia condenatoria por responsabilidad concursal, ex art. 172.3 LC, pueda hacerse efectiva contra esos patrimonios solidariamente responsables de las deudas sociales, todo ello en garantía del interés principal del concurso, esto es, la satisfacción de los acreedores.
