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15/08/2022. 00:38:38

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Los acuerdos de refinanciación en la reciente reforma de la Ley Concursal

Asociado senior de Deloitte Abogados

El pasado 11 de octubre, víspera de nuestra fiesta nacional, fue publicada en el BOE la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y mediante la que han venido a introducirse significativas novedades en esta última.

Seis montones de dinero

En esta reforma uno de los campos en que más ha querido incidirse es el relativo a los acuerdos de refinanciación, entendidos estos como un medio para evitar la declaración en concurso de una compañía.

De la misma manera, la Ley de Reforma también ha pretendido coadyuvar a la consecución de la denominada finalidad conservativa del concurso y, así, arbitrar medidas tendentes a que dicho procedimiento sirva para posibilitar la continuación del negocio, y no su simple liquidación.

En este sentido, tan honda es la preocupación del Legislador en alcanzar estos fines, que estas materias han sido las únicas cuya entrada en vigor se ha adelantado al día siguiente de su publicación en el BOE, con lo que resulta particularmente urgente su conocimiento y siquiera preliminar análisis.

Y este es el objeto del presente artículo, explicar estas novedades y aderezar las mismas con algún comentario crítico, nacido de unas primeras y naturalmente preliminares reflexiones, sobre la capacidad de aquéllas de lograr los fines que se dicen perseguidos.

Así, resulta conveniente comenzar recordando que desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, hace apenas 8 años, la inmensa mayoría de los concursos tramitados conforme a la misma han terminado con la liquidación de la compañía concursada, fin éste que muy difícilmente ha logrado satisfacer nunca a los acreedores afectados por el concurso.

A la vista de lo anterior, una de las finalidades perseguidas por la Reforma recién aprobada es, como ya hemos adelantado, conseguir que las compañías con problemas eviten la iniciación del concurso y,  si éste sobreviene, que el mismo posea como fin primordial la continuación del negocio y la conservación de la compañía.

Dicha motivación, por demás, no es en absoluto novedosa, pues ya se incluyó entre los principios inspiradores de la originaria Ley Concursal (véanse Exposición de Motivos VI y VII). Ahora bien, ante la falta de cumplimiento en la práctica de dichos principios, se han arbitrado estas nuevas medidas tendentes a la consecución de tales fines.

Así, acaecida la situación de insolvencia -ya  sea ésta actual o inminente- al deudor obligado por tal circunstancia a presentar solicitud de concurso en los siguientes 2 meses se le permite suspender dicha obligación durante 4 meses si inicia negociaciones con sus acreedores para: (i) obtener adhesiones a una propuesta de convenio anticipado ó (ii) alcanzar un acuerdo de refinanciación de sus deudas.

En lo que concerniente a los acuerdos de refinanciación, la Ley de Reforma pretende crear las condiciones adecuadas para que las compañías con problemas puedan obtener la financiación necesaria para solventarlos sin necesidad de acudir al concurso.

En este sentido, la Ley de Reforma concede al deudor un plazo de 3 meses para que alcance un acuerdo de refinanciación que (1) obtenga la aprobación del 60% del pasivo, excluyendo los acreedores especialmente relacionados, (2) sea informado favorablemente por un experto independiente designado por el Registro Mercantil, y (3) sea elevado a público.

Si el acuerdo de refinanciación cumple con estos requisitos, la Ley de Reforma lo premia con dos medidas de estímulo:

A.    Blinda contra futuras y eventuales acciones de rescisión -a iniciar si la compañía finalmente fuese a concurso- no solo estos acuerdos de refinanciación, sino también los negocios, actos, pagos, etc.. que supongan la ampliación del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones existentes. En tal caso, solo la administración concursal podría ejercitar tales acciones.

B.     Abarata los costes notariales de la elevación a público de los acuerdos de refinanciación, equiparándolos a los documentos sin cuantía.

Íntimamente relacionado con estos acuerdos de refinanciación, y de nuevo con la finalidad de crear las condiciones óptimas para facilitar el acceso al crédito necesario que evite el concurso, es el denominado privilegio del dinero nuevo o fresh money, el cual constituye otra de las principales novedades introducidas por la Ley de Reforma e igualmente aplicable desde la publicación en el BOE de la misma.

Dicho privilegio persigue premiar la valentía de aquellos operadores que provean de financiación a las compañías en apuros, tratando de garantizarles el retorno de dicho capital.

Para ello, el 50% de los nuevos ingresos de tesorería provenientes de acuerdos de refinanciación que reúnan las características anteriormente expuestas serán considerados como créditos contra la masa, mientras que el resto obtendrán la calificación de créditos con privilegio general.

Por su parte, si esas inyecciones de liquidez se producen una vez declarado el concurso, y para hacer efectivo el plan de viabilidad aprobado, serán consideradas en su totalidad como crédito contra la masa. De esta manera se trata de hacer realidad, como decíamos, la finalidad conservativa, que no liquidatoria, del concurso.

Finalmente, y dentro de estas novedades relativas a las medidas de evitación del concurso, destaca igualmente la posibilidad de homologación judicial de los acuerdos de refinanciación adoptados conforme a los tres requisitos apuntados anteriormente.

Así, si dicho acuerdo de refinanciación consta con la aprobación de acreedores que supongan al menos el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras, la espera pactada en dicho acuerdo de refinanciación obligará igualmente a las entidades financieras no participantes e incluso a las disidentes -siempre y cuando no tuviesen garantizado su crédito con una garantía real-, pudiendo llegar incluso a ordenarse la paralización de sus ejecuciones singulares por un plazo de hasta 3 años.      

En definitiva, y como es de ver, estas medidas resultan bienintencionadas en tanto en cuanto pretenden facilitar que las compañías en apuros obtengan la financiación necesaria para evitar el concurso o, si éste ya está declarado, que el mismo posibilite la continuación del negocio.

Ahora bien, es evidente que solo la práctica diaria en tribunales, y la posición que adopten los financiadores ante estos nuevos preceptos, nos dirán si los estos últimos son capaces de cumplir con sus encomiables fines.

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