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27/06/2022. 07:26:35

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Los administradores de sociedades mercantiles y su régimen de aplicación en la Seguridad Social

No son pocas las consultas que llegan al despacho relacionadas con la obligación de dar de alta en la Seguridad Social al administrador social y, en su caso, el régimen correspondiente. Para resolver la cuestión, existen diversos factores que determinarán la cotización o no a la Seguridad Social y el régimen aplicable.

La remuneración del cargo, la tenencia (o no) del control efectivo de la sociedad (directo o indirecto), el grado de parentesco, las funciones ejercidas por el propio administrador o su condición de socio (atendiendo a su porcentaje de participación en la sociedad), determinarán la adscripción y alta del administrador a uno de los siguientes regímenes:

  • Régimen general.
  • Régimen general asimilado (sin desempleo ni FOGASA).
  • Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

En primer lugar, debe atenderse a las funciones desarrolladas por el administrador social, elemento que se pondrá en común con la condición de socio del administrador y su graduación.

En este sentido, hay que tener en cuenta que la Tesorería General de la Seguridad Social presumirá (salvo prueba en contrario) que todos los administradores ejercen funciones de dirección y gerencia.

Siempre que el administrador no ejerza funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni ostente más del 33% del capital social, será de aplicación el Régimen General de la Seguridad Social.

Si el administrador ejerce funciones de dirección y gerencia, con cargo retribuido, y no es propietario de participaciones sociales u ostenta menos del 25% del capital social, aplicará el Régimen General de Asimilado, y quedará excluido el administrador de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.

Como regla general, se incluirán en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, los administradores que ejerzan las funciones de dirección y gerencia a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad.

Respecto del ejercicio del “control efectivo” de la sociedad por el socio administrador, o por personas vinculadas a socios, se da la presunción por parte de la tgss (salvo prueba en contrario) de su concurrencia, y con ello la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, cuando el administrador:

  • Posea la mitad del capital social.
  • Ostente participaciones iguales o superiores a la cuarta parte del capital social, y ejerza funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
  • Conviva, o esté unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad, o adopción, hasta segundo grado, con socios que ostenten la mitad o más del capital social.
  • No concurran las circunstancias anteriores, pero “de hecho” se tenga el “control efectivo de la sociedad” y la Administración pueda demostrarlo.

Cuando resulte de aplicación el RETA, procede la extensión de los beneficios en la cotización a la Seguridad Social previstos para los trabajadores autónomos durante los dos primeros años de alta al administrador emprendedor de las sociedades de responsabilidad limitada, como recientemente ha ratificado el Tribunal Supremo, en su Sentencia 1669/2019 de 3 de diciembre de 2019 que dispuso:

“el tenor del apartado 3 del artículo 31 de la Ley 20/2007 (LA LEY 7567/2007) aplicado en este caso, no impide reconocer los beneficios previstos por ese precepto a quien reúne la condición de socio administrador único de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada y ha sido dado de alta por vez primera en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia y Autónomos de la Seguridad Social, en las circunstancias del caso.”

Este reconocimiento supone un avance en el marco de una regulación que reconocía a los administradores con “el control efectivo” como autónomos, sin extender sus beneficios en casos en que debería ser de aplicación. Así, se espera que varíe la práctica de la TGSS y se incentive la creación de sociedades mercantiles por parte de los emprendedores.

Respecto de la retribución del cargo de administrador, se entenderá no remunerado a no ser que se recoja su remuneración en los estatutos sociales. Cuando el cargo no sea retribuido y no se posea el “control efectivo” de la sociedad, independientemente de las funciones que se desarrollen, no procedería el alta en la Seguridad Social.

Por último, cabe aclarar que respecto de, los socios capitalistas que no formen parte del órgano de administración, ni trabajen en la sociedad, no existe obligación de darles de alta en ningún régimen de la Seguridad Social.

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