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Los créditos litigiosos en el TRLC y la doctrina jurisprudencial del TS ¿Qué hacemos ahora? Ultravires

Abogado “Of Counsel” en Kepler-Karst Law Firm
www.keplerkarst.com

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La clasificación de créditos dentro del concurso de acreedores no parece una materia tan sencilla como, a priori, parece indicar el artículo 269 del TRLC pues, más allá de los créditos sometidos a condición (artículo 261 TRLC) y de los litigiosos (artículo 262 TRLC), existen diversas y posibles combinaciones que la administración concursal puede, y debe, tener en cuenta. Se le exige del crédito de rigor que, a la postre, aporte lo que la Ley busca, esto es, más allá del orden de prelación de créditos (o redistribución del patrimonio del deudor o, en su caso, la ordenación de su actividad, en ambos casos, para el pago de los créditos reconocidos que forman lo que se conoce como masa pasiva) una “fotografía” lo más exacta posible a la realidad y fortuna de ese crédito.

  • Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), concurso de acreedores, clasificación, crédito, contingente, litigioso, masa pasiva, “ultra vires”, administración concursal.

El análisis del escenario que traemos a colación pivota sobre un supuesto en el que existiendo un crédito oportunamente comunicado (artículo 255 y ss. TRLC) y con una pretensión de calificación referida al artículo 269 TRLC, no obstante, aquel está afectado por el resultado que pueda producirse en un procedimiento judicial seguido en otro Juzgado que no es el competente en el concurso de acreedores.  

OPINIÓN:

  1. De la consideración o no del crédito comunicado como crédito litigioso

Para comenzar a situar la cuestión debemos de tomar como punto de partida la regulación de los créditos litigiosos en el reciente TRLC.

Así, el artículo 261.4 TRLC (referido a los créditos sometidos a condición) señala que la confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y clasificación.

Y el ordinal 262 TRLC, al hablar de los créditos litigiosos, prescribe que, los créditos litigiosos seguirán el mismo régimen de los créditos sometidos a condición suspensiva; y, a los efectos de esta ley tendrá la condición de crédito litigioso desde que se conteste la demanda relativa al mismo.

  • Aplicación a los créditos litigiosos del régimen aplicable a los créditos sometidos a condición suspensiva

De conformidad con lo establecido en el TRLC, a los créditos litigiosos se les aplica (mutatis mutandi) el régimen previsto para los créditos contingentes sometidos a condición suspensiva establecido en los apartados 3 a 5 del precitado artículo 261 del TRLC.

No en vano, un crédito es litigioso cuando hay un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones, o vicisitudes de la expresada relación (STS 28 febrero 1991). Nótese que no se hace referencia a los elementos subjetivos de la relación obligatoria, sino a sus elementos objetivos. De ahí que, en sede concursal, hay crédito litigioso cuando su existencia y reconocimiento dependa del resultado del pleito (SAP de Barcelona – Sección 15ª- 337/2013 de 18 septiembre). Más en concreto, cuando la intervención judicial extra concursal sea necesaria para confirmar y reconocer el crédito, dado que, sin dicha intervención, el crédito sería incierto porque su existencia no constará hasta que no sea reconocido en el procedimiento en que se plantea y, por tanto, con tratamiento equiparado a un crédito sometido a condición suspensiva.

  • Concepto de crédito litigioso en la LC vs. TRLC y momento de su consideración

Nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de marzo de 2020 (Recurso 174/2020), ha venido a sentar doctrina jurisprudencial sobre el concepto de crédito litigioso. Así, en su fundamento de derecho 2º, 3. Establece: «” 3.- A estos efectos, la situación de litigiosidad se define por la aplicación coordinada de los arts. 410 LEC y 87.3 LC, puesto que el art. 1535 CC que se invoca en el recurso se refiere exclusivamente al retracto de créditos litigiosos y no a la pendencia procesal, que es la situación que debemos tener en cuenta para la contingencia del crédito. Puesto que, como advertimos en la sentencia 233/2014, de 22 de mayo, si el proceso judicial no ha comenzado no se puede calificar el crédito como litigioso, y por ende, como contingente, por más que su existencia y/o cuantía resulte controvertida, y conforme a los mencionados preceptos, la situación de litigiosidad (rectius, litispendencia) comienza con la interposición de la demanda, siempre que posteriormente sea admitida, y acaba con la confirmación del crédito mediante sentencia firme o provisionalmente ejecutiva”».

Con esta ratio, tomando como necesaria la aplicación del artículo 410 de la LEC[1], nuestro Alto Tribunal ha entendido que un crédito es litigioso desde que se interpone la demanda, si después es admitida. Así, señala al respecto la anterior Sentencia:

2.- Como resumimos en la sentencia 548/2016, de 20 de septiembre: «esta condición de litigioso la tiene cualquier crédito cuya existencia haya sido directamente cuestionada en un procedimiento judicial, mientras no recaiga una resolución firme o susceptible de ejecución provisional que lo reconozca».

De donde se deduce que la calificación de contingencia por litigiosidad es, por definición, transitoria, puesto que depende del resultado del litigio en que se esté discutiendo el crédito. Si el proceso concluye con resolución desestimatoria, el crédito deberá ser dado de baja de la lista de acreedores. Mientras que, si es estimatoria, el reconocimiento del crédito será confirmado con la cuantía que se haya fijado en la resolución firme o susceptible de ejecución provisional que haya puesto fin al litigio”».

Ahora bien, con ocasión de la entrada en vigor del TRLC, sorprendentemente nos encontramos con una nueva definición, a los efectos de la normativa concursal, de “crédito litigioso”, indicando el 262.2 del TRLC: A los efectos de esta ley tendrá la condición de crédito litigioso desde que se conteste la demanda relativa al mismo”.

Esto, en principio, determina que el TRLC ha introducido un momento temporal distinto (la contestación de la demanda) del hasta ahora adoctrinado para entender cuando un crédito es litigioso a efectos de la normativa concursal, lo que a diferencia del régimen concursal anterior, puede suponer asimilarlo al régimen del 1535 del CC previsto para los créditos litigiosos, y respecto de los cuales el Tribunal Supremo ha considerado que no determina el momento de la pendencia procesal, que sirve para considerar un crédito litigioso o no.

Por lo tanto, podemos afirmar que “[L]a determinación precisa de la situación de la situación de litigiosidad (y, para ello, la fijación del momento en que dicha situación se inicia) no es un tema baladí. La solución acogida en el artículo 262.2. TRLC (al optar por la fecha de contestación a la demanda) puede provocar problemas en la práctica como pone de manifiesto la peculiar situación resuelta por la STS 174/2020, y también por las dilaciones que pueden producirse, no sólo por el transcurso del plazo para la contestación de la demanda, sino también especialmente en caso de dificultades para el emplazamiento del demandado[2]”.  

  • Inexistencia de capacidad innovadora del TRLC: exceso en la modificación del artículo 262.2 TRLC

A la vista de la nueva redacción del apartado 226.2 del TRLC, solo en principio podría concluirse que el crédito no podrá ser calificado como crédito litigioso si, aun la pendencia del proceso judicial, todavía no se ha contestado la demanda.

No obstante lo anterior, la causa nos oculta mucho más de lo que nos enseña, la conclusión a la que llegamos -conforme se verá y explicará- es bien distinta, podemos culminar y defender con innegable fortaleza el silogismo consistente en que la nueva redacción del artículo 262.2 del TRLC es una regulación manifiestamente contraria a la norma que es objeto de refundición. En concreto, siguiendo los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo, y en aplicación coordinada del artículo 87.3 LC y 410 LEC, podemos considerar que dicha modificación del innovado artículo 262.2 supone un paladino exceso “ultra vires” en la delegación otorgada para proceder a la refundición (sin capacidad reformadora), pudiendo los tribunales ordinarios, sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad[3] (sentencias del TC de 28/7/2016 o de 29/11/18), inaplicar el precepto que se considere que excede de la materia que es objeto de refundición (infracción artículo 82.5 de la CE). 

En principio[4], el texto refundido, “no puede incluir modificaciones de fondo del marco legal refundido, así como tampoco introducir nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad o excluir mandatos jurídicos vigentes», según refiere el preámbulo, debería ser compatible con la jurisprudencia vigente al momento de la refundición. Si no fuera así, es que el texto refundido habría introducido normas jurídicas contradictorias, que de alguna forma alterarían el sentido de las normas legales anteriores objeto de interpretación jurisprudencial”.

A iguales efectos resultan interesantes y muy ilustrativas de lo que decimos las conclusiones alcanzadas por el prestigioso Abogado. Magistrado mercantil en excedencia, NAVARRO GONZÁLEZ, Blas[5]: “[E]n ejecución de la posibilidad que brinda la propia Constitución (art. 82.5), los decretos legislativos aprobados por el Gobierno en virtud de la autorización conferida al efecto por las Cortes para refundir varios textos legales en uno solo, tanto si la autorización “se circunscribe a la mera formulación de un texto único”, como si el contenido de la delegación “incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos”, derogan las leyes cuyos textos refunden. DÍAZ-PICAZO, en la obra antes reseñada, advierte que esta derogación se produce en todo caso, también cuando no van acompañados de una disposición derogatoria expresa. O como precisa DELGADO ECHEVARRÍA, diferenciando entre norma y enunciado normativo formal, podría decirse que la cláusula derogatoria expresa que suele incluir el decreto legislativo deroga los enunciados normativos contenidos en las leyes refundidas, mientras que las normas que contiene el texto refundido han de ser, por hipótesis, idénticas a las derogadas (o con la regularización, aclaración y armonización que el precepto constitucional permite de forma algo imprecisa, pero sin sobrepasar ese marco). En palabras del Tribunal Constitucional, “el texto refundido, como tal, carece técnicamente de capacidad innovadora” (STC Pleno, 13 de noviembre de 1997).

(…/…)

De esta naturaleza de la refundición normativa se obtiene una consecuencia importante: en el supuesto de derogación de leyes por sus textos refundidos, la norma derogada ha perdido su vigencia y eficacia y no puede ser aplicada, pero a la vez son los enunciados «derogados» los que (interpretados) sirven de parámetro de la legalidad del texto refundido, cuyos excesos o posibles desviaciones (ultra vires) deben ser confrontadas, no sólo mediante el control previo del Consejo de Estado, sino por los propios tribunales ordinarios de justicia (art. 1.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). Según el autor que acaba de citarse, “la especificidad de esta derogación formal de los enunciados normativos de la Ley por el Decreto legislativo que aprueba el texto refundido es que sólo opera plena y definitivamente si los enunciados normativos del texto refundido contienen norma idéntica a la resultante del texto derogado”.

Argumentos todos estos que deben de reforzarse con el hecho recogido en la propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que no hay objeción alguna en que la litigiosidad del crédito no forme parte de la esfera u órbita civil, sino que sea posible la que la controversia, validez o existencia del crédito se debata en el ámbito penal. En ella la mera apertura de las diligencias penales no son suficientes para dicha calificación, sino que es necesario que se aprecie por la administración concursal o el juez del concurso que las diligencias suponen una clara y seria controversia sobre la realidad y existencia del crédito. Tal y como se recoge en la innovadora STS de 20 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4093/2016 ): <<“Lo normal es que este litigio sea civil, y que en él se cuestione la existencia del crédito y su exigibilidad por su titular. Pero no existe objeción alguna para que pueda serlo también penal, cuando claramente sea objeto de controversia la validez o existencia del crédito. En nuestro caso, no existe duda de que así era, como se aprecia del contenido de la sentencia que finalmente dictó la sección penal de la Audiencia de Barcelona que ha juzgado la causa penal: expresamente declara como hecho probado que la asunción de la obligación cambiaria no respondía a la existencia de ningún crédito y que los documentos elaborados para tratar de justificar su existencia (facturas, presupuesto y asunción de deuda) eran falsos. Lo cual justifica la condena del administrador de la concursada que emitió la declaración cambiaria como autor de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, en concurso real con un delito de falsedad en documento mercantil. Existe un riesgo de que al amparo de esta doctrina se abuse de denuncias o querellas penales infundadas, que persigan dilatar el reconocimiento efectivo de un crédito por su cuantía. Sobre todo para impedir la participación del titular de este crédito en la aprobación del convenio. De ahí que la mera apertura de unas diligencias penales relacionadas con el crédito no sea suficiente para considerar litigioso el crédito. Es necesario que la administración concursal y, en su caso, el juez del concurso que conozca del incidente de reconocimiento de crédito, aprecien que las diligencias penales entrañan una clara y seria controversia sobre la realidad y existencia del crédito”>>.

Extremos que no solo se separan completamente de la nueva redacción dada por el TRLC sino que no se corresponde con la solución armonizadora que el texto pretende. Elementos que ahondan aun más en la imposible o muy difícil aplicación a los diversos supuestos, como el penal en el que no solo no consta una eventual contestación a la demanda, sino que prevé una labor heurística a la que hace referencia la resolución del Tribunal Supremo.

  • Clasificación del crédito litigioso. Momento temporal de la desaparición de la contingencia y modificación de la lista definitiva de acreedores

Como indicáramos anteriormente, la aplicación del régimen de los créditos contingentes sometidos a condición suspensiva (apartados 3 a 5 del artículo 261 del TRLC) a los créditos litigiosos, supone que, para los créditos litigiosos y a diferencia de los créditos contingentes, no se tenga que clasificar el crédito hasta la confirmación del mismo mediante su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional. Así lo indica el apartado 4: “La confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y clasificación.”

Ergo, en cuanto al momento procesal para su calificación, resultará pues imprescindible remitirnos a lo establecido en los artículos 308.7º y 309.2º del TRLC, que prescribe el primero, tras su título “Modificaciones de la lista definitiva de acreedores”,que el texto definitivo de la lista de acreedores podrá modificarse, entre otros, cuando, después de presentados los textos definitivos, se hubiera cumplido la condición o contingencia prevista o los créditos hubieran sido reconocidos o confirmados por acto administrativo, por laudo o por resolución procesal firme o susceptible de ejecución provisional con arreglo a su naturaleza o cuantía. Resaltando el segundo artículo, referido al tratamiento de los créditos que modifican la lista definitiva de acreedores que, en caso de que resulten reconocidos, los créditos tendrán la clasificación que les corresponda con arreglo a su naturaleza, sin que sea posible su subordinación por comunicación tardía.

De la lectura conjunta y hermenéutica de los preceptos anteriores, en efecto, se adivina ya nuestra lapidaria conclusión, esto es, no existe duda que será en ese momento (309.2º TRLC) cuando deba clasificarse el crédito, conforme el artículo 269 del TRLC.

En su mérito y, en base a los ampliamente expuesto, llegamos a la línea de meta, habrá nacido un “crédito contingente litigioso”.


[1]    La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.

[2]    CERDÁ ALBERO, FERNANDO. “El Concurso y la Conservación de la Empresa”, op. cit., página 314 (El concepto concursal de “crédito litigioso”).

[3]     MUÑOZ PAREDES, ALFONSO, “Prosa de la ley o poesía del resultado. de nuevo sobre la exoneración de pasivo”. Diario La Ley núm. 9713/2020 y FACHAL NOGUEL, NURIA. “Dossier Concursal: novedades del RD-Ley 34/2020 y visión crítica del ultra vires”. Thomson Reuters.

[4]    SANCHO GARGALLO, IGNACIO. “Anuario de Derecho Concursal 51”. Thomson Reuters.

[5]     GONZALEZ NAVARRO, BLAS. “La retribución de la administración concursal tras la entrada en vigor del nuevo texto refundido de la ley concursal: el límite anual en fase de liquidación”.

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