El Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de Medidas Urgentes en Materia Concursal publicado en el Boletín Oficial del Estado un sábado 6 de septiembre de 2014 con entrada en vigor al siguiente día hábil, ha introducido por enésima vez modificaciones en el seno de la Ley Concursal. Esta inminente entrada en vigor a la que nos está acostumbrando el Gobierno, nos ha dado de nuevo poco margen para poder asumir las modificaciones introducidas y poder adaptarnos a ellas antes de que sean aplicables.
Tanta reforma trae causa probablemente de la deficiente regulación de los procedimientos concursales en España, donde en el año 2013, solo el 5% de las empresas declaradas en concurso lograron salir con vida, razón por la cual, el Consejo de Ministros ha aprobado este nuevo paquete de medidas que tienen como principal ratio legis favorecer la viabilidad de las empresas, facilitando la adopción de acuerdos que permitan la supervivencia de aquellas que entren en un proceso concursal.
Aunque la reforma introducida por el RD 11/2014 se centra en adaptar las premisas de carácter preconcursal sentadas por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, al convenio concursal, permitiendo en la fase de convenio la aplicación de las medidas de estímulo previstas para la fase previa al mismo y garantizando así la coherencia normativa, implanta también una serie de novedades relativas a la fase de liquidación para favorecer la continuidad empresarial.
De entre ellas, nos centraremos en la transmisión de la unidad productiva, cuya regulación ha sido notablemente ampliada tratando de instaurarla como opción principal en sede de liquidación para los casos en los que no se haya logrado alcanzar un convenio o acuerdo previo. Prueba de ello es que la nueva redacción del artículo 43 LC prevé la venta de la unidad productiva en cualquier fase del concurso, ya no sólo en la sección de liquidación, siempre que se esté a lo dispuesto al nuevo artículo 146 bis LC, dado que este proceso de liquidación permite optimizar el valor de los activos y mantener la actividad productiva así como los puestos de trabajo.
Las principales novedades introducidas por el RD 11/2014 en materia de transmisión de la unidad productiva son las siguientes:
- Se incorpora un apartado al artículo 75 relativo a la estructura del informe de la administración concursal, en el que se exige acompañar al mismo de una valoración de la empresa y de las unidades productivas que la integran, en una clara alusión a considerar desde el inicio del procedimiento la venta de la unidad productiva como una posible opción para concluir el concurso. El criterio de la administración concursal juega por tanto un papel trascendental respecto a las ofertas que los interesados presenten a tal efecto, toda vez que este artículo encomienda la responsabilidad de la primera valoración de la empresa en concurso a la misma.
- El RD 11/2014 introduce un nuevo artículo 146 bis que regula las especialidades de la transmisión de unidades productivas, permitiendo al nuevo adquirente la subrogación ipso iure en las licencias y contratos administrativos de la concursada sin consentimiento de la parte contratante con expresa remisión al artículo 226 de Texto Refundido de Ley de Contratos del Sector Público. El apartado 4 establece además, que la transmisión de unidades productivas no llevará aparejado el pago de créditos concursales o contra la masa no satisfechos por la concursada, salvo que el adquirente los hubiera asumido de forma expresa, o que éste sea persona especialmente relacionada con el concursado. En lo relativo al régimen transitorio de este nuevo artículo, se aplicará únicamente a los procesos en los que no se haya iniciado la fase de liquidación, sin que se entienda la causa por la que estas prerrogativas no se extienden a aquellos procedimientos en los que aún no se haya aprobado el plan de liquidación, de cara a incentivar este tipo de operaciones desde el inicio de la vigencia del RD 11/2014.
- El reformado artículo 149 establece un marco general al que deben ajustarse las operaciones de liquidación para los casos en que no se apruebe el Plan de liquidación, o para cuando éste no sea lo suficientemente específico, especialmente en lo referente a las reglas de purga o subsistencia de las posibles garantías reales a las que pudiesen estar sujetos todos o algunos de los bienes incluidos en dicha unidad. Las reglas dispuestas en el 149, se adoptarán de forma supletoria para aquellos extremos no regulados en el Plan de liquidación, razón por la que a partir de ahora, conviene a la administración concursal prever con detalle todas las posibles contingencias que puedan darse en el transcurso de la liquidación. Este marco, que contempla como opción principal la transmisión de la unidad productiva, recoge sin embargo en su apartado 2º la sucesión automática de empresa a efectos de deudas de la Seguridad Social, disposición que con total certeza hará desistir de la operación a un elevado número de potenciales adquirentes. No obstante, se mantiene la posibilidad de que el juez del concurso pueda acordar que el adquirente no se subrogue en la cuantía de salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los trabajadores.
Habrá que esperar a ver si las reformas introducidas son de suficiente calado para frenar la mortandad a la que están sometidas las empresas que entran en un procedimiento concursal y sirven para despertar el interés de inversores en la adquisición de establecimientos y explotaciones de estas sociedades.
Pese a que se han tratado de eliminar diversos obstáculos propios de las liquidaciones traslativas y muchas de las reformas introducidas merecen una valoración positiva, el hecho de que se contemple la sucesión de empresa a efectos de Seguridad Social, constituye un evidente desacierto que refuerza el carácter de "intocables" de los créditos públicos, que conviene recordar que no son privilegiados especiales sino generales, y que en la práctica alejará a la Ley de su propósito, desmotivando a los interesados, que preferirán adquirir activos de forma separada, evitando los riesgos de una sucesión empresarial
Por otro lado, cabe destacar que hubiera sido prudente retrasar este RD y diseñar un proyecto más incisivo en la reforma de la Ley Concursal para alcanzar, de una vez por todas, los objetivos que se pretenden. Ello porque existe una descoordinación manifiesta en esta asiduidad de reformas a golpe de Real Decreto Ley, que se están llevando a cabo sin escuchar a los profesionales, sin consolidar la solución definitiva y con falta de metodología, contribuyendo además a una creciente inseguridad jurídica.
