Protección de los créditos contra la masa: modificación y aclaración con la reforma concursal

La situación antes de la reforma resultaba un tanto ambigua, lo cual acababa generando dudas. El artículo 84.2 de la LC, que señala cuáles son los créditos contra la masa, hacía constar expresamente en su punto 5º que los créditos generados por la actividad empresarial de la concursada tendrían la calificación de créditos contra la masa durante un espacio de tiempo determinado: desde la declaración del concurso "hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso".

Pongamos un ejemplo. La compañía eléctrica suministradora de la concursada le mantiene el suministro y sigue emitiéndole facturas tras la declaración de concurso. Con ello, se genera un crédito contra la masa por esa electricidad que, por otro lado, resulta del todo necesaria para que la concursada siga su actividad y, con ello, intente evitar que el concurso acabe conllevando su liquidación. Sin embargo, de conformidad con el precepto citado, cuando se aprobaba judicialmente el convenio, el crédito que se generaba desde ese momento volvía a tener carácter de concursal, perdiendo la garantía de su consideración como crédito contra la masa. Por ello, si el convenio se incumplía y se acababa yendo a liquidación, la compañía eléctrica se encontraba con tres tipos distintos de créditos a su favor: un primer crédito concursal por las facturas en su caso impagadas antes de la declaración de concurso, un crédito contra la masa por las facturas entre la declaración de concurso y la aprobación del convenio (pagaderas a sus respectivos vencimientos) y, finalmente, un nuevo crédito concursal por las facturas impagadas desde la aprobación judicial del convenio.

Con la reforma, se ha suprimido del artículo 84.2.5º la expresión "apruebe un convenio", por lo que todas las facturas que esa compañía eléctrica vaya generando contra la concursada tras la declaración de concurso tendrán consideración ya de crédito contra la masa, sin verse afectadas por la aprobación del convenio.

Cabe aplaudir la reforma operada en este punto, por cuanto clarifica una situación que había generado controversias y por cuanto, además, facilita los acuerdos que permitan la subsistencia de la actividad de la concursada sin que ello suponga para los acreedores que deciden colaborar con ella una amenaza insoslayable. Como es evidente, esa misma compañía eléctrica de la que hablábamos -por seguir con el ejemplo- tendrá muchos menos reparos en seguir el suministro si sabe que todas sus facturas serán un crédito contra la masa. Con ello, por tanto, se favorece que la concursada pueda seguir su actividad.

Es importante señalar, de todos modos, que la reforma concursal tiene un doble efecto sobre la cuestión que abordamos. Por un lado, modifica la norma anterior en lo relativo a los créditos que deban ser considerados créditos contra la masa de conformidad con el referido artículo 84.2.5º de la LC. Pero, por el otro, con esa modificación, aclara la calificación que debe otorgarse a otros créditos, los nacidos ex artículo 84.2.9º, es decir, "los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta, por el concursado sometido a intervención".

Si no se modifica la norma, no se modifica el trato de estos créditos. La afirmación puede parecer un perogrullo, pero lo cierto es que resulta interesante señalar que, aun sin modificar el régimen de estos créditos, la reforma concursal permite aclarar de una vez qué trato deben recibir. En este sentido, debe destacarse que un contrato nacido con posterioridad a la declaración de concurso no se debería haber visto limitado, en ningún momento (ni con la normativa anterior) por la aprobación judicial del convenio: debido a la ordenación sistemática del precepto, es evidente que no podía aplicarse a un crédito originado según su punto 9º una limitación establecida por su punto 5º, cuyos efectos debían circunscribirse únicamente, por tanto, a los créditos nacidos en virtud de ese mismo punto 5º. Con todo, ha habido dudas en la aplicación práctica de esta cuestión.

Por ello, es conveniente hacer notar que la calificación de todos esos créditos debe ser, por su íntegro importe, como créditos contra la masa, incluso si su ejecución y facturación se hubiese producido con posterioridad a la aprobación del convenio. No sólo por razones de lege ferenda, ni por la filosofía que la Ley 38/2011 recoge en su Preámbulo al respecto, cuando justifica por qué esos créditos deben ser concursales: "Se trata con ello de favorecer la concesión de crédito [o, por extensión, prestación de servicios, entrega de mercancías, etc.] a una empresa en fase de convenio y también como mecanismo de protección de ese "dinero nuevo" que contribuye a la continuidad de la actividad". Entendemos que, más allá de todo ello, la firma del contrato cuando la empresa ya se halla en concurso (firma que se halla sometida por tanto a la intervención de la Administración Concursal, como exige el artículo 84.2.9º de la LC), obedece a unas circunstancias concretas que el sujeto que contrata con la concursada valora y son, por tanto, esenciales para su consentimiento: la creencia fundada de que puede operar con cierta tranquilidad con la concursada porque su crédito será contra la masa. Privarle de esa calificación supondría cambiar las reglas del juego que le han llevado a celebrar el contrato y, por tanto, bien podría situarnos en un escenario de consentimiento claramente viciado.