El aplazamiento de la exigibilidad del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso se prevé, únicamente, para el supuesto de inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (art. 5.3 LC). En efecto, la previsión legal lo único que contempla es una ampliación del plazo para solicitar la declaración de concurso: en tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente. En modo alguno la norma da cobertura a aquellos supuestos en los que el deudor pretende disponer de este plazo para lograr, además, una refinanciación y, con ello, eliminar el presupuesto de la insolvencia y, en consecuencia, evitar la solicitud de declaración de concurso.
Entre las numerosas cuestiones suscitadas por la -imprecisa- norma que permite aplazar el deber del deudor, en estado de insolvencia actual, de solicitar la declaración de concurso si ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, en los dos meses siguientes, lo comunica al juzgado competente, se ha planteado la de los efectos de que, transcurridos los plazos legalmente previstos, no se solicite el concurso. Ciertamente, de hecho, no puede impedirse que, superados esos plazos, si ni el deudor ni un acreedor solicitan la declaración de concurso éste no pueda declararse. Ahora bien, de derecho, la previsión legal no deja lugar a dudas: el deudor debe solicitar la declaración de concurso en un máximo de cuatro meses desde la comunicación al juzgado y, por tanto, deberá incurrir en incumplimiento en caso de no hacerlo en este plazo, con las mismas consecuencias que se imponen al deudor que incumple el deber general de solicitar el concurso.
No obstante, como era de esperar, la imprecisión de la norma favorece que se planteen judicialmente diversos aspectos relativos a su interpretación. Así sucede en cuanto a si la norma puede amparar, simultáneamente, una propuesta anticipada de convenio y una búsqueda de refinanciación que le permita eliminar el presupuesto objetivo del concurso, es decir, la insolvencia. Pues bien, el artículo 5.3 de la Ley Concursal no ampara esta concurrencia de objetivos y, en esa medida, no podía ser otro el razonamiento sostenido por el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada de 30 de junio de 2009. La referida resolución judicial, de forma clara y terminante, indica que <<es importante aclarar que el precepto en modo alguno ofrece cobertura jurídica, con los efectos antes mencionados ligados a la comunicación previa, para blindar durante un tiempo un proceso de reflotación de la empresa o refinanciación de la deuda (…) el artículo 5.3 pivota sobre la existencia de una propuesta anticipada de convenio en negociación, que por esencia supone la existencia del concurso en que se admitirá y aprobará en su caso, de forma que las refinanciaciones quedan al margen y se someten a su propio régimen, por ejemplo a los efectos de impedir que posteriormente, si fuera el caso, se vean sacudidas por la eficacia rescisoria del artículo 71, ofreciendo cierta cobertura la nueva Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal>>. Dicho eso, el propio auto reconoce que la interpretación legal no va a ser capaz de impedir que, de hecho, si el deudor logra su pretensión de refinanciación, el concurso no se solicite: <<no desconozco, por supuesto, que si en el transcurso de los cuatro meses que menciona el artículo 5.3 la deudora solicitante logra refinanciación, no presentará la correspondiente solicitud de concurso. La reforma operada en la Ley Concursal en 2009 favorece de tal modo al deudor en esta tesitura que el artículo 5.3 le beneficiará en todo caso, hasta el punto de defraudar en realidad el contenido del precepto, utilizándolo como un escudo que le ponga a resguardo durante las negociaciones para refinanciar su deuda. Pero lo cierto es que el Juzgado no puede exigir la presentación ulterior del concurso voluntario a quien se ha amparado en la comunicación previa si en verdad obtuvo financiación suficiente para hacer desaparecer el presupuesto objetivo de todo proceso concursal. Deberá estar la deudora muy segura de ello antes de decidir no presentar su solicitud, aunque lo cierto es que es posible que suceda. Pero sea como fuere, debe insistirse en que dicho proceso de refinanciación no está protegido por el artículo 5.3, ni por tanto produce los efectos previstos en los artículos 15 y 22 de la Ley Concursal>>. El planteamiento judicial no puede reputarse más acertado. Por más que se insista en la dicción literal de la norma, la inconcreción de la misma va a permitir que al amparo de un inicio de negociaciones para lograr un convenio anticipado, se obtenga un plazo adicional para intentar una refinanciación que elimine la insolvencia, permitiendo defraudar lo que, en su dicción literal, es la finalidad de la norma.
