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29/03/2024. 13:38:00

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Una reforma orientada a la dinamización de nuestro tejido empresarial

Abogado. Socio fundador de CARLES CUESTA Abogados y Asesores Financieros, S.L.P. Codirector del departamento de Recuperaciones Empresariales, Reestructuraciones e Insolvencias.
Emerging Leader in Insolvency Practice por el American Bankruptcy Institute

Abogado. Socio fundador de CARLES CUESTA Abogados y Asesores Financieros, S.L.P. Codirector del departamento de Recuperaciones Empresariales, Reestructuraciones e Insolvencias.
Miembro investigador de la Cátedra de Derecho de los Mercados Financieros de la Universidad CEU, San Pablo

Hemos estrenado año con la entrada en vigor de las modificaciones introducidas por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio que pretende, entre otros extremos, favorecer la viabilidad de empresas en crisis. El precedente legislativo de esta reforma lo encontramos en el Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo que, ante un creciente deterioro de la situación económica, ya pretendía favorecer la solución conservativa del concurso introduciendo una nueva regulación que, por primera vez, contemplaba las refinanciaciones y las situaciones preconcursales.

2012 escrito sobre la arena

Sin embargo, en los casi tres años en vigor de aquella primera reforma de la Ley Concursal, se ha podido comprobar que los esfuerzos que hizo el legislador en 2009 no fueron suficientes. La inmensa mayoría de los concursos de acreedores que se tramitan en España han seguido concluyendo con la "muerte" del concursado.

De nuevo, se pone en marcha una reforma de nuestro Derecho de la insolvencia que, como se apunta expresamente en el Apartado I del Preámbulo de la Ley 38/2011, tiene como uno de sus propósitos principales la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado. Propósito éste que, sin lugar a dudas, no solo dependerá del buen tino del legislador sino de otros factores entre los que destacamos la celeridad con la que acudan los deudores bien al concurso, bien a soluciones legales alternativas (institutos preconcursales y acuerdos de refinanciación) que les permitan no hundirse.

En lo que respecta a la conservación de la actividad profesional o empresarial a través del procedimiento concursal, consideramos que las modificaciones introducidas por la Ley 38/2011 contribuirán a que los deudores logren salir adelante siempre que, insistimos, éstos acudan al concurso a tiempo. En este sentido, nos parece especialmente relevante el reforzamiento de la posibilidad de realizar modificaciones estructurales durante el procedimiento, la consideración de créditos contra la masa de aquéllos nacidos tras la aprobación del convenio judicial, y la posibilidad de adquirir créditos concursales con derecho a voto (aunque solo exista esta posibilidad para entidades sometidas a supervisión financiera). Se trata de medidas que, fundamentalmente, facilitan al deudor la posibilidad de obtener liquidez durante un procedimiento que, como se ha visto en los últimos años, acababa "secando" al concursado hasta su "muerte".

Por otra parte, la nueva reforma de la Ley Concursal dota de mayor valor a instituciones que favorezcan la negociación fuera de un procedimiento judicial que, como es sabido, es tremendamente lento y costoso. De esta forma, se refuerza la figura de los institutos "preconcursales" y los acuerdos de refinanciación.

En lo que respecta a los institutos preconcursales, la reforma sustituye al anterior artículo 5.3º de la Ley Concursal por el nuevo artículo 5 bis que ahora no solo protege frente a las solicitudes de concurso necesario a aquellos deudores que buscaban adhesiones a una propuesta anticipada de convenio sino, además, a aquellos que a través de esta vía intenten lograr remover su estado de insolvencia mediante una reestructuración de su deuda -lo que, de facto, ya se venía haciendo por muchos deudores-. Resulta relevante en la nueva redacción del nuevo artículo 5 bis de la Ley Concursal el hecho de que ya no se habla de estado de insolvencia actual -como ocurría en el anterior artículo 5.3- y que, formulada la comunicación dentro de los plazos establecidos en el artículo 5, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso. Por tanto, parece que, a diferencia de lo que ocurría con el anterior artículo 5.3 de la Ley Concursal, el nuevo artículo 5 bis acoge, además de a deudores en estado de insolvencia actual, a aquellos que se encuentren en estado de insolvencia inminente.

En cuanto a los acuerdos de refinanciación, la Ley 38/2011 introduce un nuevo número (6º) al artículo 71 de la Ley Concursal que cuenta con una redacción más completa que el que contenía la Disposición Adicional 4ª que introdujo el RDL 3/2009 y que "blindaba" ciertos acuerdos de refinanciación frente a las acciones de rescisión. El nuevo apartado 6º del artículo 71 de la Ley Concursal exige para dar protección a las refinanciaciones las mismas características que recogía la anterior Disposición Adicional 4ª, esto es, que supusiesen una ampliación significativa del crédito o la modificación de sus obligaciones -mediante prórroga de su plazo de vencimiento o establecimiento de otras en sustitución de aquellas- y que respondieran a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial. Asimismo, sigue siendo requisito que el acuerdo esté suscrito por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo a la fecha de su adopción, que el acuerdo haya sido informado por un experto independiente, y que se formalice en instrumento público. Sin embargo, el nuevo artículo 71.6º de la Ley Concursal completa, como decíamos, el marco de regulación de las refinanciaciones introduciendo modificaciones entre las que resulta especialmente relevante el hecho de que el informe del experto independiente haya de ser favorable, que dicho experto pueda ser designado por el Registro Mercantil a su prudente arbitrio, y que para el caso de que el acuerdo de refinanciación afecte a varias sociedades de un mismo grupo, el informe pueda ser único y elaborado por el mismo experto independiente. En fin, parece que el legislador quiere facilitar a los deudores la posibilidad de salir de su estado de insolvencia estimulando, con mayor ahínco que en 2009, que las empresas viables traten de salir adelante mediante la refinanciación extrajudicial de su deuda.

Sobre los acuerdos de refinanciación, conviene hacer referencia asimismo a la nueva Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal que, con el fin de ofrecer mayor escudo a la renegociación de deuda hecha en el marco del artículo 71.6 de la Ley Concursal, introduce la posibilidad de homologar judicialmente dichos acuerdos siempre y cuando éstos cuenten con el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras y no supongan un sacrificio patrimonial desproporcionado.

A la vista de todo lo anterior, el objetivo de la Ley 38/2011 de contribuir a la conservación de la actividad profesional o empresarial del deudor dentro del marco del concurso de acreedores o a través de los institutos preconcursales y los acuerdos de refinanciación parece estar bien justificado. Ahora bien, no podemos dejar de insistir en que para que sea posible la conservación de las empresas en estado de insolvencia, seguirá sin ser suficiente con una nueva reforma de la Ley Concursal. En este sentido, será la rapidez y transparencia de los deudores el primer paso para alcanzar la viabilidad y dinamización del tejido empresarial a que se hace expresa referencia en el apartado X del preámbulo de la Ley 38/2011.

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