La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, modificada por la Disposición Final Décima del recién publicado Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, ha introducido medidas en el ámbito concursal que están encaminadas a evitar la declaración de concurso de acreedores (o, al menos, la apertura de la liquidación) de aquellas empresas afectadas por la crisis del COVID-19 que serían viables en condiciones normales de mercado, es decir, aquellas cuyo valor en funcionamiento es superior al valor de liquidación.
La ley establece, por un lado, medidas que permiten aplazar el deber de solicitar el concurso y, por otro lado, medidas para promover la financiación y liquidez de estas empresas, en ambos casos con el objetivo de tratar de ganar tiempo para reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito.
A tal efecto, se promueve la financiación de las empresas para atender sus necesidades de liquidez, calificando como créditos ordinarios (en lugar de calificarlos como subordinados tal y como prevé el Texto Refundido de la Ley Concursal) los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que sean declarados dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, esto es, hasta el 14 de marzo de 2022. Es evidente que esta medida se ha quedado corta, pues poco estímulo supondrá para los socios y administradores (así como para el resto de personas especialmente vinculadas al deudor) arriesgar su patrimonio particular a favor de la viabilidad de la empresa, cuando las estadísticas concursales acreditan de manera rotunda que tampoco los acreedores ordinarios suelen cobrar sus créditos en caso de que finalmente se declare el concurso de acreedores. Por este motivo, desde aquí abogamos por una reforma que reconozca a este fresh money destinado a dotar de liquidez y financiación a empresas viables afectadas por el COVID-19 la condición de crédito contra la masa.
Por otro lado, se establecen en esta Ley tres normas dirigidas a que las empresas puedan ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito:
- Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar el concurso voluntario de acreedores, haya o no comunicado al juzgado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
- Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.
- Si hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.
Es decir, que el deudor que hoy se encuentra en situación de insolvencia podría retrasar la solicitud de concurso de acreedores voluntario hasta el 14 de marzo de 2021 o, incluso, hasta el 30 de junio de 2021, si realiza la comunicación de pre-concurso hasta el día 31 de diciembre de 2020.
Ahora bien, estas medidas no son mágicas y, desde luego, no serán suficientes por sí mismas si lo que pretende el empresario es salvar a tiempo su empresa pues, o bien se realizan las actuaciones necesarias para lograr la viabilidad del negocio en el futuro, aprovechando la ampliación de los plazos, o simplemente se habrá aplazado la defunción de la empresa, a lo sumo, hasta el 30 de junio de 2021, sobre todo teniendo en cuenta que en algún momento -que ya se presume próximo- desaparecerán los efectos de las actuales medidas de dopaje con las que han contado las empresas (fundamentalmente las ayudas para la contención de gastos vía ERTE y las ayudas para obtener financiación vía préstamos o créditos ICO).
Por tanto, las empresas deben evitar caer en situación de letargo y tienen que aprovechar este periodo para diseñar su estrategia contando con el adecuado asesoramiento jurídico y económico al objeto de:
- Activar las negociaciones con los acreedores y proveedores.
- Procurar la liquidez necesaria para “sobrevivir” durante las negociaciones con los acreedores y, sobre todo, para poder presentar un plan de viabilidad y un plan de pagos correctamente elaborado, que genere confianza y sea sostenible;
- Pactar con los proveedores y acreedores acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pago o propuestas anticipadas de convenio basados en un plan de pagos -con propuestas de quitas, esperas y aplazamientos con acreedores y proveedores, fraccionamientos y aplazamientos con administraciones públicas, daciones en pago de bienes que no sean imprescindibles para continuar la actividad, conversión de créditos en acciones o participaciones, préstamos de socios y terceros convertibles, entrada de nuevos socios o accionistas, etc-;
- Articular un plan de viabilidad sólido en el que se fundamente la continuidad de la empresa de manera sostenible en el tiempo;
- En caso de que lo anterior no resulte posible, organizar con suficiente antelación el cierre ordenado de la empresa, previo análisis del perímetro de responsabilidad del empresario, actuando bajo el principio de mejor conservación de los activos en beneficio de los acreedores, procurando la venta de unidades productivas en funcionamiento para la conservación de la empresa y la salvaguarda de los puestos de trabajo.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que si bien en virtud de estas nuevas disposiciones, el concurso no se presumirá culpable por solicitud tardía, siempre que se presente la solicitud de concurso voluntario dentro de los nuevos plazos máximos establecidos, ello no significa que los administradores sociales no puedan incurrir en responsabilidad frente a los acreedores en caso de que dicho retraso suponga agravar la insolvencia de forma gravemente negligente.
La historia reciente nos ha enseñado que si el empresario actúa tarde y sin el debido asesoramiento, el concurso de acreedores sólo servirá para formalizar el entierro de la empresa; en cambio, si se actúa a tiempo y con asesoramiento profesional especializado se podrán salvar las empresas que son viables en condiciones normales de mercado.
