1. Concepto de swap
Es preciso, en primer lugar, mencionar que la multitud de variedades de swap hacen imposible la elaboración de una definición que además de común a todos ellos y genérica, sea también precisa.
Es por ello por lo que se hace necesaria para una comprensión integral de esta figura la combinación de la definición primaria de swap con las definiciones particulares de sus distintas modalidades.
Genéricamente se puede decir que el swap es un contrato por medio del cual dos partes (con intereses contrapuestos o valoraciones opuestas sobre las posibilidades de variación de diferentes tipos de subyacentes: divisas, tipos de interés, cotización de valores negociables, materias primas, índices bursátiles, etc.) se comprometen a realizar una serie de pagos y/o cobros durante un período de tiempo por ellas determinado, que se hacen depender del devenir del precio del subyacente escogido.
Los swaps se denominan, según su subyacente:
(i) Currency swap (o swap de divisas), por medio del cual dos partes acuerdan hacerse cobros y pagos dependiendo de la cotización de una divisa en concreto.
(ii) Interest rate swap (o swap de tipos de interés), por medio del que dos partes acuerdan hacerse cobros y pagos que dependerán del tipo de interés que se acuerde en el contrato y que esté vigente en cada momento.
(iii) Equity swap (o swap de valores admitidos a negociación en mercados oficiales), a través del que las partes se harán de nuevo cobros y pagos, dependiendo de la cotización del valor escogido.
(iv) Commodity swap (o swap de materias primas), en virtud del cual las partes se harán los pagos correspondientes según la variación del precio de la materia prima objeto del swap.
(v) Index swap (o swap de índices bursátiles), por el que las partes se realizarán los mencionados cobros y pagos basándose en la variación del índice de referencia.
2. Funciones de los swaps
A través de un ejemplo se puede observar muy claramente qué funciones puede tener en la práctica un contrato técnicamente tan complejo. Así pues, imaginemos:
(i) Una compañía A que acaba de suscribir un préstamo sujeto a Euribor a 3 meses y que, preocupada por los posibles incrementos que éste pudiera sufrir, desea asegurarse de que los pagos que deba afrontar a consecuencia del préstamo no van a limitar su tesorería más allá de sus previsiones.
(ii) Otra sociedad B que, tras haber analizado la situación macroeconómica, ha concluido que el Euribor a 3 meses va a descender y desea obtener un beneficio de dichas previsiones.
En este caso, ambas sociedades (que tienen intereses o valoraciones contrapuestas) pueden suscribir un swap por medio del que A se asegure de que, en caso de que el Euribor a 3 meses se incremente por encima de tipo pactado en el swap, B le abonará la diferencia entre el tipo pactado en el swap y el tipo real. De la misma forma, A pagará a B la diferencia entre ambos si el tipo de interés baja más allá del pactado en el swap.
Claramente se observa que la función primordial en este ejemplo es la limitación del riesgo, ya que ocurra lo que ocurra, A siempre pagará el mismo interés por su préstamo. Puede tener también la utilidad de reducir costes financieros, optimizar los rendimientos, acceder a nuevos mercados (para el caso del swap de divisas) y un largo etcétera. También supone ventajas contables, puesto que la operación sólo se verá reflejada en la contabilidad en el momento en que se produzcan los flujos de cobros y pagos, y se evita tener que reflejar el subyacente en las cuentas de la sociedad.
3. Los bancos y los swaps
Varias formas tiene la banca de participar en los swaps. La primera de ellas es la mera mediación, poniendo en contacto a las dos contrapartidas para que ejecuten el contrato, cobrando por ello la comisión correspondiente.
También pueden participar activamente en el swap, situándose como contrapartida, bien de las dos partes que deseen ejecutar el swap, bien existiendo una sola parte, situándose como contrapartida simple, para después buscar la operación contraria y gestionar así la propia cartera del banco. Estas operaciones activas son las más frecuentes, y por ellas el banco cobra una comisión de liquidación de cobros y pagos, así como un margen financiero como parte del contrato de swap.
Finalmente, el banco puede actuar como asegurador del cumplimiento de las obligaciones dimanantes del swap, lo que se denominará en terminología ISDA como Credit Supporter, por lo que también cobrará lo que se pacte en el contrato de crédito.
4. El contrato de swap
El contrato de swap, traducido imperfectamente como contrato de permuta financiera, es un contrato marco que regula una serie de obligaciones futuras. Se trata de un contrato bilateral, con causa única e independiente del contrato que haya podido motivar la contratación del swap (por ejemplo, el contrato de préstamo), consensual y no formal (lo más frecuente en la práctica es que el contrato se inicie mediante acuerdos telefónicos que posteriormente son confirmados por correo electrónico, y más tarde se envían por fax para su firma), atípico (aunque citado en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores dentro del ámbito de aplicación de ésta), mercantil, oneroso, sinalagmático y de duración continuada.
El régimen jurídico aplicable a los contratos de swap sujetos a legislación española es el siguiente -por orden de prevalencia-:
(i) Disposiciones aplicables de la Ley del Mercado de Valores.
(ii) Normas imperativas sobre obligaciones y contratos.
(iii) Lo dispuesto en el contrato de swap.
(iv) Normas dispositivas de contratos mercantiles aplicables.
El contrato de swap es un contrato altamente estandarizado, se utilizan normalmente modelos de contratos prerredactados y aceptados por las partes de los swap como comunes e inamovibles -los más importantes, los ISDA, de la International Swap Dealers Association– a los que se añaden las precisiones aplicables a cada caso en los anexos establecidos al efecto en el propio modelo de contrato de swap y en la confirmación (o Confirmation) del mismo.
Precisamente por esa estandarización se ha considerado tradicionalmente que los aspectos legales del contrato de swap y por ende, el estudio de esta figura desde el punto de vista jurídico era irrelevante, pero nada más lejos de la realidad, puesto que se trata de un contrato de una alta complejidad legal que merece, en todo caso, y para favorecer su uso generalizado en nuestro país, que los autores le presten la atención debida y se haga un análisis preciso y completo de las implicaciones jurídicas del mismo, que son muchas y muy variadas.
5. Aspectos fundamentales del modelo de contrato ISDA de 2002
5.1 Estructura
Los contratos ISDA se estructuran en tres fases: la primera es un Master Agreement -o contrato marco o principal-, en el que se plasman las condiciones generales que son aplicables a todo tipo de swaps.
Al Master Agreement se añaden sus correspondientes anexos -o Schedules, en terminología ISDA- que se componen de todas las previsiones jurídicas, éstas ya particulares y específicas de cada contrato. En los anexos se establecen, entre otros, la ley y jurisdicción aplicables y excepciones y adiciones a cada tipo específico de causa de vencimiento anticipado.
Finalmente se firma una Confirmation, en la que se plasman todos los aspectos técnico-financieros del swap.
Es importante especificar que el objeto de este artículo es el análisis de la primera fase de los contratos ISDA, el Master Agreement que regula los aspectos comunes a todo tipo de swaps, y el más interesante desde el punto de vista jurídico.
5.2 Vigencia
El Master Agreement establece una serie de obligaciones para las partes que estarán vigentes, salvo que tenga lugar lo que se denomina en el propio contrato como Event of Default (supuesto de incumplimiento) o Termination Event (supuesto de vencimiento anticipado). En caso de que uno de los anteriores tenga lugar, el contrato establece el procedimiento a seguir y las obligaciones que las partes tendrán a raíz de ello.
5.3 Compensación de cobros y pagos
El contrato prevé la posibilidad de que se realice una compensación entre las obligaciones de pago generadas por el contrato, con otras obligaciones dimanantes de operaciones ejecutadas en contratos previos entre las mismas partes. Para ello, bastará con cumplimentar el apartado al efecto en los anexos del propio contrato, o en la Confirmation.
5.4 Aspectos fiscales
El Master Agreement presta una importante atención a los aspectos fiscales de las operaciones, de esta forma, se prevén supuestos de vencimiento anticipado con causa en obligaciones tributarias sobrevenidas -que más adelante serán objeto de examen detallado- y asimismo, se detallan los procedimientos a seguir cuando sea necesario realizar una retención sobre un pago derivado del contrato y un sistema de tributos cuya imposición genera el deber de indemnización (Indemnifiable Taxes), de tal forma que a la contraparte haya que abonarle el bruto, sin descontar el importe del impuesto.
5.5 Interés por incumplimiento
El contrato establece en caso de incumplimiento de una obligación de pago, se devengará sobre dicha cantidad un interés correspondiente al tipo anual equivalente al coste en que incurriría el que debió recibir el pago para financiar la cantidad impagada, más un punto porcentual anual.
5.6 Manifestaciones de las partes
En el Master Agreement se establece un sistema de manifestaciones que deben realizar las partes para que el contrato tenga efecto y que si resultan ser falsas implican la existencia de un Event of Default.
Estas manifestaciones se pueden clasifican en:
(i) Generales: constitución correcta de las sociedades que son parte del contrato, validez de los poderes de quienes firman el contrato, inexistencia de conflictos de interés o violación de leyes a raíz de la firma del contrato, vigencia de todas las autorizaciones administrativas necesarias para la firma, etc.
(ii) De inexistencia al tiempo de la firma de: Events of Default, Termination Events o pleitos que puedan afectar a la validez del contrato (en relación con las partes, sus Credit Support Providers, y sus entidades relacionadas), y de actuación bajo contrato de agencia (i.e., que la parte actúa como principal).
Las manifestaciones o Representations pueden ser incrementadas a voluntad de las partes en los anexos correspondientes.
5.7 Las causas de vencimiento anticipado: Events of Default y Termination Events
Para comprender las consecuencias de Events of Default y Termination Events, y por tanto, conocer las diferencias entre ambos, es necesario en primer lugar hacer una enumeración de los hechos que suponen el desencadenamiento de cada uno de ellos.
Desencadenan la existencia de un Event of Default, o supuesto de incumplimiento:
(i) Falta de pago de alguna cantidad debida a resultas del contrato cuando haya transcurrido un día hábil desde la notificación de impago.
(ii) Incumplimiento de obligaciones, distintas de obligaciones de pago, cuando hayan transcurrido treinta días hábiles desde la notificación de incumplimiento.
(iii) Incumplimiento de obligaciones dimanantes de uno de los llamados Credit Support Documents (documentos por medio de los cuales se garantizan por un tercero los eventuales pagos derivados del contrato).
(iv) Invalidez o vencimiento de un Credit Support Document.
(v) Falsedad o inexactitud de una manifestación.
(vi) Incumplimiento de obligaciones de otro contrato entre las partes incluido en los anexos o en la Confirmation a efectos de neteo, así como otro tipo de obligaciones entre las partes, tales como aquellas derivadas de repos, buy-backs, sell-backs, préstamos de valores o contratos de forward (que no se incluyen en el Master Agreement). Estos últimos contratos no incluidos en el Master Agreement sólo se considerarán incumplimientos a estos efectos cuando generen la obligación de realizar una liquidación o suponen una causa de vencimiento anticipado en dichos contratos.
(vii) Disolución de una de las partes, si es persona jurídica, o concurso.
(viii) Fusión y operaciones asimiladas que afecte a una de las partes, si es persona jurídica, y si la sociedad resultante no asume las obligaciones del contrato de swap o si dicha operación supone la invalidez de un Credit Support Document.
(ix) Negación, proclamación de invalidez o rechazo por una parte o su representante, en relación con el contrato, de la Confirmation o de alguna de las operaciones incluidas en los anteriores
Suponen la existencia de un Termination Event, o supuesto de vencimiento anticipado:
(i) El advenimiento de una de las llamadas Illegalities, o aquellas situaciones en las que, por cualquier causa, el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato de swap deviniere contrario a la ley aplicable.
(ii) Un supuesto de fuerza mayor, que se define como una situación en virtud de la que deviene imposible cumplir con las obligaciones del contrato.
(iii) El acaecimiento de los llamados Tax Events, que tendrán lugar cuando: (i) debido a un cambio en la ley o a la actuación de una autoridad tributaria, una de las partes tenga que pagar a la otra una indemnización por impuestos de las mencionadas en el apartado Aspectos Fiscales; o (ii) devenga necesario retener o deducir una cantidad de un pago a la otra parte.
(iv) En los mismos supuestos definidos en el apartado anterior, cuando éstos se produzcan como consecuencia de una fusión u operación asimilada; éstos son los llamados Tax Events Upon Merger.
(v) Los denominados Credit Events Upon Merger, que tendrán lugar cuando a raíz de una fusión, una toma de control o un cambio sustancial en la titularidad del capital de la sociedad, el crédito de la sociedad resultante sea sustancialmente menor a aquel de la sociedad con la que se contrató.
(vi) Todos los que a tal efecto se establezcan en los anexos del Master Agreement.
Tanto los supuestos de Termination Event como los de Event of Default serán de aplicación si le ocurren a la sociedad con quien se contrató, pero de la misma manera tendrán lugar si se desarrollan en relación con la sociedad que dé su soporte crediticio a dicha parte en la operación, i.e. los Credit Support Providers.
En caso de que tenga lugar un Event of Default, la contraparte tiene derecho a, tras un máximo de 20 días, realizar una notificación en la que se especifique la fecha de vencimiento anticipado (o Early Termination Date) de todas las operaciones incluidas dentro del contrato, que será de libre elección siempre y cuando no sea anterior a aquella en que se realice la notificación a la contraparte.
Por el contrario, si ocurre un Termination Event, la parte afectada deberá notificar su acaecimiento lo antes posible y, antes de determinar ninguna fecha de vencimiento anticipado, deberá, en los veinte días siguientes, intentar por todos los medios transferir todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato a alguna de las sociedades de su grupo. Si tras ese periodo no lo lograra, deberá notificarlo a la contraparte. En caso de que sí lo consiguiera, la contraparte en todo caso deberá consentir por escrito tal cesión, pero no podrá retener el consentimiento sin causa justificada. Si el Termination Event afectara a las dos partes a la vez, el plazo de veinte días se ampliaría a treinta.
Una vez fijada la fecha de vencimiento anticipado o Early Termination Date, si todos los trámites se han realizado correctamente, el contrato vencerá y dejará de generar nuevas obligaciones, aunque su causa detonante hubiera cesado. Las partes deberán preparar un extracto de los pagos pendientes y enviarlo a la contraparte junto con instrucciones para su pago. Las cantidades a abonar por cada una de las partes se determinarán conforme a un método denominado Close out amount, cuyo contenido se determina en el propio contrato. Se establece la posibilidad de realizar una compensación entre las cantidades debidas por las partes, previa notificación al respecto. La cantidad resultante será pagadera a los dos días hábiles de la recepción del extracto en el caso de Termination Events, o el mismo día desde la recepción si se trata de un Event of Default.
5.8 Cláusulas finales
El contrato establece que para la cesión del mismo o de alguna de las obligaciones que de él procedan se requerirá el consentimiento por escrito de la contraparte, salvo en los siguientes casos:
(i) Fusión, restructuración o transmisión de todos los activos (o los más sustanciales) a otra entidad, sin perjuicio de otro tipo de consecuencias que ello pueda implicar de acuerdo con otras previsiones del contrato (véase la disminución de la calidad crediticia o la invalidez de algún Credit Support Document a consecuencia de las operaciones anteriores).
(ii) Si lo que se transfiere son únicamente las obligaciones surgidas tras la determinación de la fecha de vencimiento anticipado, en relación con los extractos remitidos por las partes.
Las partes pueden determinar la ley y jurisdicción aplicables, aunque, lógicamente habrá que respetar las reglas establecidas por el artículo 10.5 del Código Civil y el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.
Las eventuales modificaciones o enmiendas del contrato deberán hacerse por escrito mediante la firma de ambas partes, o mediante confirmación enviada por télex o correo electrónico.
