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06/07/2020. 03:48:48

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Prohibiciones de contratar derivadas de infracciones de competencia y medidas de self cleaning

Catedrático de Derecho Administrativo URJC, Consultor Académico Herbert Smith Freehills

Múltiples son las cuestiones interpretativas que se derivan de la compleja redacción de la LCSP en lo referido a las prohibiciones de contratar La LCSP no delimita de forma clara cuándo se pueden presentar las medidas de self cleaning

En España, al igual que ocurre en el resto de los Estados de la Unión Europea, la contratación pública es un sector de indudable trascendencia para el conjunto de la economía. De esta manera, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), despliega una especial atención y atribuye, tanto a los órganos de contratación como a las autoridades de competencia, una serie de mecanismos de reacción frente a aquellas conductas provenientes de los operadores económicos que constituyan prácticas restrictivas de la libre competencia.

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En este sentido, uno de estos mecanismos son las prohibiciones de contratar que se pueden imponer a las empresas derivadas de sanciones por la comisión de infracciones del Derecho de la Competencia que constituyen una importante medida de naturaleza preventiva y disuasoria frente a las vulneraciones del Derecho de la competencia. Así, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) ha activado por primera vez la prohibición de contratar en marzo de 2019 (Resolución Electrificación y electromecánicas ferroviarias) y ha continuado esta práctica extendiéndose a día de hoy, a más de 50 las empresas incursas en este tipo de medidas.
Sin duda alguna, para los operadores económicos cuya principal actividad empresarial proviene del ámbito de la contratación pública, las prohibiciones de contratar pueden suponer un castigo aún más grave y de mayor alcance de lo que suponen las sanciones económicas impuestas por las autoridades de competencia. Consciente de ello, la LCSP ha incluido, de manera un tanto confusa, puesto que no las define, ni fija su contenido, ni tampoco en qué momento y ante quién se pueden presentar, la posibilidad de evitar o de levantar las prohibiciones de contratar mediante la presentación por parte de las empresas de medidas auto correctoras o de “self cleaning”.
En primer lugar, las medidas de self cleaning se encuentran recogidas en el art. 72.5 de la LCSP, que prevé de forma genérica cuál debe ser el contenido de dichas medidas, limitándose a establecer que las empresas que quieran acogerse a las mismas deberán acreditar el pago o compromiso de pago de la sanción que la autoridad de competencia le haya impuesto, así como tendrán que adoptar “medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones”, estableciendo dicho precepto de forma expresa como medida de auto corrección, el “acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia”. Ante la amplitud de lo que puede ser considerado como medida de self cleaning, es aconsejable para las empresas que adopten y diseñen medidas ad hoc en función de la infracción de competencia cometida o de los riesgos que puedan tener en materia de cumplimiento normativo del Derecho de la Competencia.
¿Cuándo se pueden presentar?
En segundo lugar, la LCSP no delimita de forma clara cuándo se pueden presentar las medidas de self cleaning. En este sentido, el art. 72.5 LCSP prevé dos momentos distintos: uno, antes de la declaración de la prohibición de contratar debiéndose acreditar su adopción en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente que, como examinaré a continuación, no se define y, otro, en cualquier momento de la vigencia de la prohibición, sin quedar claro si se podría presentar antes de que produzca efectos la misma, esto es, antes de su inscripción en el ROLECE, o si resulta necesaria la inscripción para poder presentar la medida.
¿Ante quién pueden presentarse?
En tercer lugar, la LCSP no prevé ante quién pueden presentarse este tipo de medidas –autoridades de competencia, órganos de contratación o Juntas Consultivas de Contratación- pues tan sólo se limita a decir que se presentarán “en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente”. De este modo, varias pueden ser las posibilidades. Una primera ante las autoridades de competencia en el seno del procedimiento sancionador que estén tramitando por comisión de infracciones de competencia, especialmente cuando vayan a declarar y fijar el alcance y la duración de la prohibición de contratar. Una segunda posibilidad sería en el procedimiento que se sustancie ante la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar. Y, finalmente, una tercera vía sería ante los órganos de contratación cuando la prohibición sea eficaz.
Como puede apreciarse, múltiples son las cuestiones interpretativas que se derivan de la compleja redacción de la LCSP en lo referido a las prohibiciones de contratar y las medidas de self cleaning, arrojando, en consecuencia, un alto nivel de inseguridad jurídica para todos los operadores –autoridades de competencia, órganos de contratación y empresas- que acuden a los procedimientos de contratación pública con la indudable incidencia que, desde una perspectiva tanto económica como de satisfacción de los intereses generales que se persiguen a través de las licitaciones públicas, puede tener la aplicación de las mismas.

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