1.- Nos encontramos ante un supuesto que parecería claro en principio, pues para que la RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES sea legal, debe figurar en los ESTATUTOS SOCIALES, conforme predica el art.217.1 de la Ley de Sociedades de Capital.
2.- Sin embargo, la jurisprudencia es reiterada al afirmar que aunque no figure el cargo como retribuido en los Estatutos, será válida la retribución por los ACTOS PROPIOS de los socios, que la acordaron o consintieron de modo inequívoco.
3.- La reciente Sentencia de la AP de Madrid (Sección 28ª) Sentencia nº 388/2020 de 23 julio (JUR\2020\291665) aplica esa doctrina, como veremos (el recurso eludía argumentar sobre el tema debatido, pero el Tribunal es claro al pronunciarse):
22.- Los alegatos de la parte recurrente obvian interesadamente las razones que se le brindaron en la sentencia impugnada, dejándolas sin réplica. Ciertamente, D. M… niega que en momento alguno tuviera conocimiento de que los demandados percibieran retribución alguna de la sociedad, pero en ningún modo justifica tal afirmación frente al razonado análisis en contra de la sentencia explicando por qué se debe alcanzar la conclusión de que el demandante conoció y consintió desde un principio las retribuciones que ahora cuestiona, el cual compartimos.
4.- La doctrina del Tribunal Supremo viene de atrás y podemos citar, por ejemplo, la Sentencia num. 505/2017 de 19 septiembre (RJ\2017\4012) cuyo fundamente quinto reproducimos:
Decisión del tribunal. Inexistencia de contradicción con los actos propios
1.- La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencias 1/2009, de 28 de enero (RJ 2009, 1356) y 301/2016, de 5 de mayo (RJ 2016, 2213). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura (sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio (RJ 2008, 4698) , 119/2013, de 12 de marzo (RJ 2013, 2418) , 649/2014, de 13 de enero de 2015 (RJ 2015, 612) , y 301/2016, de 5 de mayo ).
Esta doctrina responde a la necesidad de proteger la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado.
El propio T.S. cita otra de sus Sentencias, como la importante Sentencia núm. 412/2013 de 18 junio (RJ\2013\4632); pero además expone otro matiz de relevancia:
Pero esa conducta del demandante no puede impedir que más adelante deje de estar conforme con que los administradores sigan percibiendo esas retribuciones que carecen de una previsión estatutaria válida que las sustente. Su conducta podía considerarse concluyente en generar la confianza en que no se reclamara la devolución de las retribuciones percibidas con su consentimiento, pero no para generar la confianza en que seguiría prestando su consentimiento indefinidamente.
5.- Uno de los primeros casos donde se plasmó esta doctrina intervino el autor del presente, consiguiendo afortunadamente que se estimase su recurso de casación, dando lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 448/2008 de 29 mayo (RJ\ 2008\3184), cuyo fundamento noveno reproducimos.
En el motivo octavo plantea el recurrente la segunda cuestión que quedó al principio apuntada. Afirma que la sentencia recurrida había desconocido la jurisprudencia sobre la inadmisibilidad de un comportamiento contrario a los llamados actos propios, por no haber tomado en consideración que la sociedad por él administrada estaba integrada sólo por dos socios -él y el demandante-, así como que había percibido la retribución como gerente casi desde el comienzo de las operaciones sociales y que el actor, con pleno conocimiento, había votado a favor de la aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de cinco años, antes de reclamarle la devolución de lo que, en tal concepto, había recibido.
Este motivo, tal como ha sido formulado, no permite examinar si, realmente, demandante y demandado alcanzaron un acuerdo, expresa o tácitamente, para que el segundo percibiera de la sociedad un sueldo -lo que posiblemente sería lógico suponer-. (…)
Dos circunstancias ofrecen las actuaciones verdaderamente significativas y determinantes de la estimación del motivo.
Por un lado, el que los socios integrantes de la sociedad fueran sólo dos, el demandante y el administrador demandado, convierte en difícil de imaginar un desconocimiento por el primero de los detalles importantes de la gestión social dirigida por el segundo, entre ellos, el relativo a la política de retribuciones -un dato similar fue tomado en consideración en la sentencia de 31 de octubre de 2007 ( RJ 2007, 6816) -.
Por otro lado, el demandante, como se ha dicho, conocedor -cuanto menos, al aprobar las cuentas de los respectivos ejercicios- de que el administrador social percibía un sueldo como gerente, respondió ante esa evidencia con un comportamiento tolerante, no en una ocasión, sino durante varios ejercicios: los correspondientes a los años mil novecientos noventa y uno a mil novecientos noventa y cinco -supuesto distinto, por esa continuidad, al contemplado en la sentencia de 24 de abril de 2007 ( RJ 2007, 2394) -.
Con tales antecedentes la mencionada conducta merece ser calificada como apta para generar fundadamente en el otro socio la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía seguir percibiendo la remuneración por haber sido admitida por quien era titular de la otra mitad de las participaciones sociales. Es decir que, además de que la sociedad estaba de acuerdo al estarlo todos los integrantes de la junta general, el otro socio no le iba a reclamar devoluciones.
Y aunque en la demanda sólo se reclaman las cantidades percibidas por el demandado, como sueldo, en los ejercicios siguientes, el comportamiento descrito, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible, en aplicación del principio general de buena fe, en el sentido de modelo de conducta, que actúa en su función de límite del ejercicio de los derechos subjetivos -«adversus factum suum quis venire non potest»-, como la jurisprudencia ha reiterado -sentencias de 1 ( RJ 2006, 8158) y 20 de diciembre de 2006 ( RJ 2007, 384) y 17 de julio de 2007 ( RJ 2007, 5139) , entre otras-.
6.- Otra cosa sería ver qué opina Hacienda para considerar gasto deducible o no, una retribución de un administrador no prevista estatutariamente, aunque civilmente ya hemos visto sería válida si hubo acuerdo social o actos propios…
Pero con suele decirse: “eso es ya otra historia”.
