Cuando una empresa no tiene suficientes recursos internos para desarrollar su actividad ha de recurrir a fuentes externas de financiación. No obstante, no todas las empresas tienen abierta la posibilidad de endeudarse. Esto ocurre con especial incidencia en el caso de empresas emergentes y de startups, las cuales presentan un alto potencial pero también un elevado riesgo de fracaso. En su caso, la solución puede venir de la mano de la financiación en forma de capital, dejando que nuevos socios participen del riesgo y ventura de la empresa. Estos nuevos socios, que muchas veces pasan a ostentar una participación considerable, buscarán instrumentos jurídicos que les ayuden a asegurar su inversión en la medida de lo posible.
Entre otras cuestiones, un inversor de este tipo querrá estar al tanto de la marcha de la sociedad para influir en la toma de decisiones. A tal fin, es habitual acordar en un pacto de socios un derecho a su favor para elegir a alguno de los miembros del órgano de administración. No obstante, puede que la composición de dicho órgano sea un punto innegociable, que sea poco operativo aumentar el número de asientos o que éstos estén ya reservados a los fundadores o a inversores previos. Ahora bien, también puede darse el caso de que el nuevo socio solamente quiera realizar una cierta supervisión para monitorizar su inversión, sin estar interesado en sujetar a la persona por él designada al régimen de deberes de los administradores.
Esta es la razón por la que la figura del “board observer”, proveniente de la práctica norteamericana y británica, está adquiriendo una presencia cada vez mayor entre nosotros. Su régimen jurídico no ha sido objeto de especial atención por parte de la legislación societaria, por lo que su uso se ha venido articulando a través de pactos parasociales. Tal y como se han conceptualizado, los observadores son personas designadas por los inversores para acudir a las reuniones del consejo de administración, recibir información sobre la marcha de la sociedad y, en su caso, participar en la toma de decisiones con voz, pero sin voto. A pesar de estar pensado para favorecer la posición del inversor, el observador también puede ser de gran utilidad a la sociedad cuando, por su experiencia en el sector, comparte sus conocimientos ante la toma de determinadas decisiones. Por contra, y dado su origen meramente contractual, surgen ciertos interrogantes acerca de su régimen jurídico. Sin pretensión de exhaustividad, a continuación se plantean algunas de estas cuestiones.
En primer lugar, ¿cuál es el fundamento societario que autoriza a los observadores a realizar sus funciones? Como se ha indicado, la figura tiene un origen contractual, siendo poco probable que la injerencia del observador en los asuntos del consejo de administración se cuestione cuando los socios son pocos y todos forman parte de dicho pacto parasocial. Por el contrario, si posteriormente entran nuevos inversores, algún socio vende su participación o la empresa entra en concurso, pueden empezar a surgir inconvenientes. Por esta razón, es recomendable realizar un análisis de todos los posibles escenarios futuros al redactar el pacto de socios y, en su caso, realizar una modificación estatutaria que reconozca a los observadores como figura con cabida en la vida de la sociedad.
En segundo lugar, ¿tiene el observador algún tipo de deber con respecto a la sociedad? El observador, como cualquier tercero próximo a la gestión social, corre el riesgo de ser calificado como administrador de hecho y, por tanto, de quedar sujeto a los deberes de diligencia y de lealtad. Pero, en condiciones normales, un observador no es un administrador. Precisamente es aquel que, aun estando presente en el consejo, no realiza ninguna actividad propia de los administradores. El observador no se impone de manera autónoma al consejo en la toma de decisiones, ni busca ejercer las funciones de gestión y administración sin el pertinente nombramiento. Así pues, parece difícil sostener que el observador tiene algún tipo de deber de origen societario, lo que no es obstáculo para que contractualmente se le puedan exigir ciertas obligaciones.
Por otro lado, está la cuestión del acceso a la información confidencial. ¿Qué tipo de información puede y debe recibir el observador? ¿Se le podría negar aquella cuyo conocimiento pudiera poner en riesgo el interés de la sociedad? ¿Quién le debe negar el acceso? Y lo más importante: ¿el observador puede trasladar la información que recibe al inversor que lo designó? Como antes se ha apuntado, el observador no está sujeto al régimen de deberes de los administradores, por lo que no se vería legalmente obligado a mantener un deber de confidencialidad. Ahora bien, el régimen de acceso a la información y el deber de confidencialidad pueden concretarse en un contrato, en el que serán partes la sociedad, el observador y, en caso de que fuera a ser el receptor último de la información, el inversor.
Por último, ¿qué cautelas han de adoptar los miembros del consejo de administración cuando se relacionen con el observador? Los administradores sí que tienen un estatuto particular que les impone un deber de lealtad y de diligencia respecto de la sociedad. Así pues, han de actuar desplegando las medidas oportunas para una gestión adecuada, velando siempre por el interés social y guardando secreto de las informaciones recibidas. Si la información va a pasar a manos de un tercero, caso del observador, siempre existe el riesgo de que se haga un uso inadecuado de la misma. Y si de este mal uso se derivara un perjuicio para la sociedad o para un tercero podríamos estar ante un supuesto de responsabilidad de los administradores.
Las distintas relaciones que nacen con la introducción de un observador (a saber, socios/inversor, inversor/observador y sociedad/observador) hacen necesario clarificar su régimen jurídico y dar seguridad a las partes involucradas. Las cuestiones antes apuntadas pueden encontrar una solución, dependiendo del caso concreto, en instrumentos jurídicos de carácter contractual o societario. Junto al pacto de socios, el reflejo estatutario de la figura del observador garantizaría su reconocimiento en el plano societario. Por otro lado, las facultades de dicho observador habrán de delimitarse contractualmente, no en el pacto de socios (o, al menos, no solamente), sino también en un contrato entre sociedad, observador y, en su caso, inversor, que detalle el alcance de su intervención y sus deberes de confidencialidad. Por último, los administradores deberán tener presente que, sobre el interés del observador y del inversor, prima el interés de la sociedad.
Cuestiones relacionadas con la presente reflexión serán objeto de especial atención en el I Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo, organizado por Thomson Reuters y dirigido por los magistrados D.ª Amanda Cohen Benchetrit y D. Alfonso Muñoz Paredes. El Congreso, que se celebrará los próximos días 11 y 12 de noviembre de 2021 en Madrid, tiene por temática «los deberes de los administradores de las sociedades de capital». A través de un sistema de mesas redondas y ponencias participarán los mejores especialistas del mundo profesional y académico, tratando las perspectivas actuales y futuras de un tema de tanta actualidad para la especialidad mercantil.
