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09/08/2022. 18:49:33

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Calificación de la representación de sociedades

Registrador Mercantil de Murcia

Una persona escribiendo

La Sentencia núm. 378/2021, de 1 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, (Recurso de Casación núm.: 2605/2018) revoca la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, confirmada por la Audiencia Provincial, y declara que no es inscribible una escritura de novación de préstamo hipotecario por no estar legalmente acreditada la representación de sociedad prestataria e hipotecante.

En la escritura presentada compareció un apoderado con poder especial no inscrito en el Registro Mercantil, haciendo uso de un poder otorgado el mismo día por un supuesto administrador único de la sociedad, cuya identidad no se expresaba.

La registradora consultó el Registro Mercantil en el que aparecía un consejo de administración, por lo que extendió una nota de calificación suspensiva de la inscripción en tanto se le acreditara la legalidad y existencia de la representación alegada, puesto que, con arreglo a los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil correspondía al consejo y no a un administrador único la concesión del poder.

Dicha nota fue impugnada directamente por el notario autorizante de la escritura mediante demanda de  juicio verbal. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, la revocaron por considerar bastante la reseña y juicio de suficiencia que constaba en la escritura,  a tenor del art. 98 de la Ley 24/2001.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión acudiendo a la doctrina fijada por la Sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del pleno de la Sala Primera,  de la que transcribe los apartados más importantes, aplicándola al caso de tratarse de la representación de una sociedad mercantil,  sin aparecer inscrito el administrador o apoderado:

Representación de personas jurídicas

“En los casos en que uno de los otorgantes actúa en representación de otro, el documento autorizado por el notario debe indicar qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente, y si tenía facultades suficientes para otorgar representación en nombre de la sociedad. El art. 165 del Reglamento Notarial exige la identificación y circunstancias personales del representante que acude a otorgar la escritura, la entidad representada y los datos del poder del que resulta la representación. Y si así se hace constar, el art. 98 de la Ley 24/2001 impide que el registrador pueda revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante”.

Con cargo inscrito

“En los casos de nombramientos o apoderamientos inscritos en el Registro Mercantil, al juicio de suficiencia notarial se le superpone la presunción de exactitud y validez de los asientos del Registro, que están bajo la salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (arts. 20 CCom y 7 RRM), por lo que resulta prescindible la expresión de quien concedió el poder, bastando con consignar la inscripción causada en el Registro Mercantil”.

Sin cargo inscrito

 “Pero cuando se trata de poderes o cargos no inscritos, como sucede en este caso, no puede invocarse dicha presunción, por lo que la reseña del documento en que funda su representación el apoderado debe comprender también el título representativo del concedente del poder, ya que la validez del poder otorgado a su favor (representación de segundo grado) dependerá, entre otras circunstancias, de la validez del nombramiento del órgano societario o del apoderado que se lo haya conferido (representación de primer grado)”.

Alcance de la calificación registral

 “el registrador debe revisar que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado, es decir, que resulte del contenido del juicio de suficiencia que dicha suficiencia se predica respecto del negocio jurídico otorgado, con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas”.

 Confirmación de la nota suspensiva

“En el caso sometido a nuestra consideración se produce una discrepancia entre la mención al tipo de órgano de administración que otorgaba el poder y el sistema de administración de la sociedad que figuraba en el propio documento y en el Registro Mercantil. Habida cuenta que el art. 18 LH exige la calificación registral tanto de la validez del acto dispositivo como de la capacidad de los otorgantes, resultó correcta la actuación de la registradora que contrastó lo que figuraba en el Registro Mercantil, en tanto que su contenido afecta a los terceros confiados en la legalidad y legitimidad de lo que publica. Y ello llevó a la registradora a la consecuencia lógica y ajustada a derecho de dotar de preferencia al cargo inscrito (en este caso, más que cargo, sistema de administración) frente al que no lo estaba, y que, sin embargo, fue quien otorgó el documento en representación de la sociedad”.

“Esta consulta al Registro Mercantil y las consecuencias que resultan de la misma no queda excluida por el art. 98 de la Ley 24/2001, puesto que, a tenor del art. 18 LH, el registrador debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente sus facultades, para cuya corroboración podrá comprobar el Registro Mercantil”.

“Como resultado de todo lo expuesto, al no constar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento del otorgante del poder como administrador único de la sociedad, no puede considerarse acreditada su legitimación para representar a la sociedad, aun contando con el juicio de suficiencia del notario autorizante. Por lo que la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Calahorra fue plenamente ajustada a Derecho”.

Esta sentencia contiene una interpretación auténtica de la doctrina legal fijada en la sentencia del pleno de la Sala Primera T.S. núm. 643/2018, confirmada por la núm. 661/2021, en su aplicación a la representación de sociedades mercantiles, distinguiendo según que la representación aparezca respaldada por la inscripción registral o que no lo esté. En este segundo caso rechaza que baste una reseña en que el notario se limite a recoger los datos de la escritura de poder supuestamente habilitante.

De esta doctrina cabe también deducir, en mi opinión, que en caso de discrepancia entre el título representativo y la hoja registral, por ejemplo si concede el poder no inscrito una persona distinta de la que registralmente tiene atribuida esa facultad, el registrador de la propiedad debe rechazar la inscripción en todo caso, sin que sea suficiente dar mayor extensión a la reseña notarial, como dijo la DGSJFP (antes DGRN) entre otras en Resolución de 18 de septiembre de 2018, que, a partir del carácter obligatorio pero no constitutivo de la inscripción de los cargos sociales,  prescinde de la que debió practicarse en el Registro Mercantil siempre que “la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil”. No se puede ocultar que esta permisividad, aunque sea consecuencia involuntaria, permite  eludir  la sanción de cierre por incumplimiento de obligaciones fiscales o contables en la medida en que la causa de no aparecer inscrito en el Registro Mercantil  el nombramiento de la persona que representa a la sociedad en el documento que se presenta en el Registro de la Propiedad sea dicho cierre.

Esta doctrina confirma además que, sin perjuicio de la obligación notarial de incluir reseña y formular juicio de suficiencia congruente en caso de representación de sociedades, el registrador tiene plenas facultades para consultar el Registro Mercantil y calificar negativamente si la escritura presentada no resulta coherente con la hoja registral de la sociedad.

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