La Dirección General de los Registro y del Notariado no ceja en su empeño de imponer su criterio acerca de la retribución de administradores sobre el del Tribunal Supremo.
A la Dirección General de los Registro y del Notariado -a la que continuaremos llamando DGRN, pese a que tras más de un siglo denominándose así alguien ha considerado más conveniente renombrarla desde febrero de 2020 como Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública)-nunca les gustó la interpretación que hizo el 26 de febrero de 2018 el Tribunal Supremo de los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que regulan la retribución de administradores.
Recordemos que en esa sentencia (STS) se vino a resucitar la teoría monista o teoría del vínculo, que niega la dualidad de funciones que pueden coexistir en el desempeño del cargo de administrador, y que tan claramente distinguía la LSC desde su modificación introducida por la Ley 31/2014: las inherentes al cargo o “por su condición de tales”, y las ejecutivas o de dirección del día a día.
La consecuencia práctica de la decisión del TS fue que desde entonces, para poder abonar legalmente a los consejeros-delegados o ejecutivospor sus servicios, se volvía a exigir obligadamente la constancia en los Estatutos Sociales del carácter retribuido del cargo de administrador y la concreta forma que esa retribución debía tener, sin importar, por ejemplo, que con ello también se estaba obligando a la dirección de la compañía a retribuir a los consejeros meramente consultivos; o que se estaba condicionando la promoción de directores ejecutivos como consejeros; o sin reparar también en que esta previsión constreñía decisivamente la capacidad de contratación de talento ejecutivo, ya que se debía negociar con los candidatos su remuneración, no acorde con la realidad y las exigencias competitivas del mercado, sino conforme a sus disposiciones estatutarias sobre la materia.
En esta tesitura las compañías reaccionaron, y ha venido siendo habitual encontrarse con soluciones estatutarias más prácticas que jurídicas, como, por un lado, y a fin de tener libertad de actuación en materia de retribución de consejeros ejecutivos, redacciones estatutarias donde se recogen todas las posibilidades de retribución que se citan en el artículo 217 de la LSC (son las llamadas “clausulas menú”), como, por otro, a fin de no retribuir a quien no se desea, con acuerdos de Junta que aprueban retribuciones simbólicas de 1€ para aquellos consejeros deliberativos.
Y la DGNR, cada vez que ha tenido ocasión, también ha venido reaccionado, en la medida de sus posibilidades, posicionándose en pos de una mejor técnica jurídica en la redacción de las cláusulas estatutarias y que, al fin y al cabo, no hace sino devolvernos gradualmente al punto de partida, el existente antes de la famosa STS. Así, por ejemplo, en su Resolución de 31 de octubre de 2018, ya validó la existencia de una retribución al consejero-delegado, por sus funciones ejecutivas, adicional a la del resto de consejeros y no entera o completamente recogida en los Estatutos Sociales. O, en el mismo sentido, la Resolución de 8 de noviembre de 2018 que también afirmaba que es en el contrato a suscribir con el consejero-delegado donde debían detallarse la retribución del administrador, y no necesariamente en los estatutos, ya que son cuestiones que no exigen de reserva estatutaria.
O recientemente, en la Resolución de 4 de junio de 2020, que vuelve a atribuir al Consejo la competencia para acordar libremente la distribución de la remuneración, y la forma de la misma, entre los administradores, teniendo en consideración sus funciones y responsabilidades, así como la potestad de designar consejeros-delegados o ejecutivos y aprobar un contrato con éstos en el que se detallen todos los conceptos por los que puedan obtener una retribución por el desempeño de sus funciones ejecutivas.
Y es que este camino emprendido por la DGRN está siendo posible porque la STS también dispuso que “la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en las sentencias de varias de las salas del de este TS”, para “permitir adecuar las remuneraciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las garantías para los socios […]”. Y está siendo, precisamente materializando esta flexibilidad propugnada por el TS, el instrumento del que se está valiendo la DGNR, mucho más cercana en este caso a la realidad empresarial, para, resolución a resolución, desandar el camino emprendido por el TS y escoger el camino de vuelta a la situación anterior a la STS, esto es, que no sea necesario dotar estatutariamente de carácter retribuido al cargo para remunerar a los consejeros-delegados y ejecutivos.
A pesar de que todavía hoy los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deben constar necesariamente en los estatutos sociales (clausula menú), aunque luego sea el consejo el que retribuya a los ejecutivos como libremente determine, creemos que esta previsión acabará decayendo. Porque la STS también dispuso que los artículos relativos a la retribución del órgano de administración, el 217 (administradores en general) y el 249 (modalidad de consejo en particular) era cumulativos, y no alternativos, en el sentido de que se debía cumplir todas las previsiones en ellos contendidas y no, unas u otras, y de este modo ha quedado entera y suficientemente salvaguarda la posibilidad de los desmanes de los consejeros, por aplicación de los párrafos 3.º (importe máximo fijado por la Junta) del artículo 217 de la LSC, y 4.º (razonabilidad de la retribución”), y el propio artículo 249 (mayoría de 2/3, deber de abstención del consejero-delegado y exhaustivo detalle de todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución, incluida indemnización).
Siendo así, y no habiendo mayor necesidad, como ya dice la RGRN de establecer en estatutos ni la exacta retribución, ni su forma, de los consejeros-delegados (cuestión que deja, como siempre ha estado, en manos del Consejo), estamos a un solo paso de que en la siguiente resolución la DGRN se vuelvan a aceptar redacciones estatutarias que establezcan que el desempeño de los consejeros consultivos, o en su condición de tales, sea gratuito, y el de los consejeros ejecutivos retribuido, recorriéndose así enteramente un sendero circular que nos lleva al punto de partida, al de antes de la STS, y es que no parece una técnica jurídica muy depurada el obligar a transcribir en estatutos el artículo 217 para que luego el Consejo pueda libremente elegir entre las formas de retribución allí enumeradas, porque aunque esa transcripción no existiera, esas formas ya están en el Ley, y lógicamente solo van a ser válidas esas y no otras.
