El control por parte de los socios de la actuación del consejo de administración presenta algunos problemas prácticos con relevancia desde la perspectiva del gobierno corporativo. A diferencia de las restantes modalidades de administración, la actividad de gestión del consejo comprende dos fases: una primera, de adopción de un acuerdo; y una segunda, de ejecución de lo acordado. La impugnación de un acuerdo antes de que se materialice ayuda a evitar los perjuicios para la sociedad que determinados actos o negocios jurídicos pueden suponer. Nada impide que lo impugnado sea el acto o negocio ejecutado, pero, llegado ese momento, proteger el interés y el patrimonio de la sociedad puede resultar mucho más complicado. Tras la ejecución de un acuerdo es probable que únicamente quepa resarcir el daño mediante la acción social de responsabilidad (art. 238 LSC).
Una situación como la descrita puede presentarse, por ejemplo, en el caso de que el consejo de administración acuerde vender un activo cuya esencialidad pudiera ser discutida, por depender de aspectos cualitativos más que de cuantitativos. Si el consejo de administración entiende que no se trata de un activo esencial, él mismo será el órgano competente para acordar la enajenación sin necesidad de que la junta acuerde la venta, lo que procedería en caso contrario ex art. 160 f) LSC. Sin entrar en la cuestión del efecto frente a terceros de buena fe de la venta de un activo esencial, por lo pronto, el activo enajenado se encontrará ya fuera de la esfera patrimonial de la sociedad. Así, la impugnación de la venta o la exigencia de responsabilidad a los administradores son respuestas mucho más insatisfactorias que lo que hubiera supuesto impugnar el acuerdo antes de ser ejecutado. Con todo, para poder impugnar un acuerdo hay que tener conocimiento de su existencia.
La ley societaria señala que los acuerdos del consejo de administración son impugnables cuando pudieran ser contrarios a la ley o a los estatutos, lesionar el interés social en beneficio de algunos socios o terceros (art. 204.1 LSC, por remisión del art. 251.2 LSC) o infringir el reglamento del consejo de administración (art. 251.2 in fine LSC). Para su impugnación están legitimados tanto los administradores como los socios (art. 251 LSC). Los primeros tendrán conocimiento del acuerdo, bien porque habrán participado en su deliberación y adopción, bien porque tendrán el derecho y el deber de conocerlo, como manifestación de su deber de diligencia (art. 225 LSC), en caso de no haber asistido a la reunión en que se adoptó. A tal fin, los administradores podrán solicitar una certificación de los acuerdos o una copia del acta de la sesión. El problema surge cuando son los socios quienes quieren conocer el contenido de los acuerdos del consejo. La normativa no expresa claramente que los socios tengan ese derecho. En este sentido, el art. 26.2 CCom únicamente hace referencia al derecho de los socios a obtener certificación de los acuerdos y de las actas de las juntas de socios, pero no así de los acuerdos y de las reuniones del consejo de administración.
Pudiera pensarse que el fundamento para el acceso por parte de los socios se desprende del derecho de información [art. 93 d) LSC]. No obstante, el derecho de información se concibe como un derecho individual del socio cuyo ejercicio queda, en gran medida, vinculado a la convocatoria de una junta general y al contenido del orden del día (v. gr. arts. 196 y 197 LSC). En consecuencia, el acuerdo del consejo debería formar parte o estar relacionado con un asunto que fuera a ser tratado en una junta para poder solicitar información. Por el contrario, el supuesto planteado se refiere, precisamente, a aquellas decisiones que los socios están legitimados a impugnar ex art. 251 LSC y que podrían escapar a su conocimiento debido al “control de la agenda” que poseen los administradores.
La doctrina ha apuntado a mecanismos procesales para resolver esta cuestión; en particular, a la diligencia preliminar de exhibición de documentos societarios (art. 256.1.4º LEC). Con todo, la solicitud de diligencias preliminares requiere expresar sus fundamentos, así como referenciar el objeto del pleito respecto del que se quiere preparar la demanda (art. 256. 2 LEC). De estos requisitos parece extraerse la necesidad de tener un conocimiento previo, aunque sea intuitivo, de la existencia y del contenido del acuerdo que se quiere impugnar, lo que no ocurre cuando, por diversos motivos, éste se mantiene oculto a los socios. ¿Cómo conjugar entonces la legitimación que tienen los socios para impugnar los acuerdos del consejo de administración con la limitada capacidad que, en algunos casos, pueden llegar a tener para conocerlos?
Una opción es entender que los socios sólo podrán impugnar aquellos acuerdos que se les haya dado a conocer, lo que no parece muy satisfactorio en términos de gobierno corporativo. Otra posibilidad es entender que, si los socios que representan el 1 por 100 del capital social (en el caso de sociedades cotizadas, el 1 por 1000) están legitimados para impugnar los acuerdos del consejo, han de tener un correlativo derecho a solicitar cierta información. Esto no quiere decir que este derecho de información sea ilimitado. En primer lugar, conceptualmente, no se trata de una manifestación del derecho de información individual del socio antes mencionado, sino de un derecho corporativo, tuitivo de la minoría, que, al igual que el propio derecho a impugnar, requiere la concurrencia de un capital mínimo. En segundo lugar, los socios podrán solicitar una certificación de los acuerdos, pero no una copia de las actas. El contenido de éstas últimas debería quedar cubierto por el carácter generalmente reservado de las deliberaciones de los órganos colegiados. Por último, y al igual que ocurre con el derecho de información individual en sede de junta, este derecho corporativo se ha de contraponer al deber de diligencia de los administradores (art. 225 LSC). De este modo, el consejo podrá denegar la solicitud cuando considere que divulgar información sobre un determinado acuerdo pudiera ser perjudicial para el interés social.
Dicha denegación sería un indicio de la existencia de un acuerdo que, indebidamente o no, podría estar ocultándose a los socios. Estos podrán solicitar a los administradores la convocatoria de una junta para que informen al respecto. Dicha junta habrá de convocarse necesariamente si lo solicitase el 5 por 100 del capital social (art. 168 LSC). Es de esperar que el consejo vuelva a denegar la información amparándose en la defensa del interés social. En este caso, la información no podría denegarse si lo solicitara el 25 por 100 del capital social (art. 196.3 LSC). Eso sí, siempre y cuando la información no se estuviera solicitando de manera contraria a la buena fe o mediante un abuso de derecho. Finalmente, tanto si se acaba informando acerca del acuerdo controvertido como si no, los socios podrán proceder a su impugnación, valiéndose previamente de la diligencia preliminar de exhibición de documentos societarios (art. 256.1.4º LEC).
Cuestiones como la presente, relacionadas con la actuación de los consejos de administración, serán objeto de especial atención en el II Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo. El evento, que se celebrará los próximos días 20 y 21 de octubre de 2022 en Madrid, contará con la participación de los mejores especialistas del mundo profesional y académico para tratar las perspectivas actuales y futuras del régimen jurídico de los consejos de administración.
