Al hablar de los deberes de los administradores, la regulación que nos viene a la cabeza es la contenida en los artículos 225 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, en los que se tipifican los deberes de diligencia y lealtad que han de observar los administradores sociales en el desempeño de las funciones de gestión y representación que les atribuye el artículo 209 LSC.
De acuerdo con lo que dispone el artículo 225.1 LSC, recientemente modificado por la Ley 5/2021, de 12 de abril, “1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa”. Y según el artículo 227.1 del mismo texto legal, “1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.”
Cuando la compañía entra en situación de concurso, la debida diligencia de los administradores conlleva, entre otros, su deber de conservación de la masa, así como el deber de evitar actos que supongan un agravamiento del estado de insolvencia.
La pregunta que surge, en este momento, es cuál es la conducta que se espera de los administradores en el periodo intermedio que se ha venido en llamar de proximidad de la insolvencia.
Más allá de debates doctrinales, el interrogante se plantea en la práctica, pues la Directiva 2019/1023, de 20 de junio, sobre marcos de reestructuración preventiva, publicada en el DOUE el 26 de junio de 2019 y con entrada en vigor el 16 de julio de ese mismo año – que debía ser transpuesta por los Estados miembros en un plazo máximo general de dos años, aunque en su artículo 34.2 se contempla la posibilidad de prórroga de un año adicional-, aborda expresamente esta cuestión en el artículo 19, disposición que durante la negociación ha sido como el río Guadiana, aparecía y desaparecía del texto. No debe olvidarse que se trata de una figura exportada del Derecho anglosajón, lo que motivó una fuerte resistencia de parte de los Estados cuyas legislaciones obedecían al esquema continental.
El artículo 19 de la Directiva, en su versión definitiva, bajo el título “Obligaciones de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente”, establece que “Los Estados miembros se cerciorarán de que, en caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomen debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente: a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados; b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa”.
Este precepto debe ponerse en relación con los considerandos 70 y 71 de la Directiva, que nos ofrece las pautas o líneas directrices sobre qué se espera de los gestores de la sociedad cuando la compañía atraviesa dificultades. Según el considerando (70) “Para seguir promoviendo la reestructuración preventiva, es importante garantizar que no se disuade a los administradores sociales de tomar decisiones empresariales razonables o asumir riesgos comerciales razonables, sobre todo cuando ello mejoraría las posibilidades de una reestructuración de empresas potencialmente viables. En caso de que la sociedad experimente dificultades financieras, los administradores sociales deben tomar medidas para minimizar las pérdidas y evitar la insolvencia, como las siguientes: buscar asesoramiento profesional, en particular en materia de reestructuración e insolvencia, por ejemplo, utilizando las herramientas de alerta temprana cuando proceda; proteger el patrimonio de la sociedad a fin de incrementar al máximo su valor y evitar la pérdida de activos clave; examinar, a la luz de la estructura y las funciones de la empresa, su viabilidad y reducir gastos; evitar comprometer a la empresa en transacciones que puedan ser objeto de revocación, a menos que exista una justificación empresarial adecuada; seguir comerciando cuando sea adecuado hacerlo con el fin de maximizar el valor de la empresa en funcionamiento; mantener negociaciones con los acreedores e iniciar procedimientos de reestructuración preventiva.” El considerando (71) añade que “En caso de que el deudor esté próximo a la insolvencia, es importante también proteger los intereses legítimos de los acreedores frente a las decisiones de los gestores que podrían tener un impacto sobre la constitución de la masa del deudor, en particular cuando tales decisiones podrían tener el efecto de disminuir el valor del patrimonio disponible para los esfuerzos de reestructuración o para su distribución a los acreedores. Por lo tanto, es necesario garantizar que en tales casos los administradores sociales eviten toda actuación dolosa o gravemente negligente que resulte en beneficio propio en perjuicio de los interesados, y eviten aceptar transacciones a pérdida o tomando medidas conducentes a favorecer injustamente a uno o más interesados. Los Estados miembros deben poder aplicar las disposiciones correspondientes de la presente Directiva garantizando que las autoridades judiciales o administrativas, al evaluar si debe considerarse a un administrador social responsable de incumplimientos del deber de diligencia, tengan en cuenta las normas en materia de obligaciones de los administradores sociales establecidas en la presente Directiva. La presente Directiva no pretende establecer un orden de prelación entre las distintas partes cuyos intereses deben ser tenidos debidamente en cuenta. Ahora bien, los Estados miembros deben poder decidir establecer tal orden. La presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la normativa nacional de los Estados miembros relativa a los procesos de toma de decisiones de las empresas.”
Tres cuestiones prácticas surgen en relación con esta disposición: (i) Cuál es el presupuesto objetivo que desencadena tales obligaciones de los administradores; (ii) Quiénes son los beneficiarios o destinatarios de este régimen de deberes; (iii) A los efectos de la transposición de la Directiva en España, ¿será necesario introducir alguna modificación en el sistema de acciones para la exigencia de responsabilidad de los administradores, caso de inobservancia de los deberes expresados?
En estas líneas, me referiré únicamente al tercero de los interrogantes lanzados. A muchos ha sorprendido que en el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal no se haya introducido ningún precepto expresamente referido a esta materia.
Sin embargo, no debe causar sorpresa esta decisión del prelegislador. Nuestro ordenamiento cuenta con un régimen completo de acciones de responsabilidad, tanto en el ámbito puramente societario, como en el concursal (responsabilidad por déficit en la sección de calificación).
La inexistencia en el Anteproyecto de un precepto específico que se ocupe de la responsabilidad de los administradores en la proximidad de la insolvencia no debe interpretarse como inexigibilidad de aquélla en nuestro Derecho. Esta responsabilidad podrá ser eventualmente exigida vía acciones societarias de responsabilidad por daño o por el cauce de la responsabilidad concursal, caso de que llegue a declararse el concurso.
En el enjuiciamiento de la conducta del gestor en este periodo podremos utilizar, como pautas interpretativas, no sólo el extenso cuerpo de doctrina emanado de nuestro Tribunal Supremo (Sala Primera) en torno a las acciones de responsabilidad de los administradores, sino también las líneas recogidas en los considerandos 70 y 71 de la Directiva, anteriormente citados, y en la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia que, en su Cuarta parte -centrada en las “Obligaciones de los directores en el período cercano a la insolvencia”-, fue revisada en 2019 para incorporar el régimen de deberes de los administradores en la proximidad de la insolvencia en el caso de los grupos de empresas.
Este y otros temas serán objeto de especial atención en el I Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo que, organizado por Thomson Reuters, dirigiré junto a mi compañero Alfonso Muñoz Paredes los próximos días 11 y 12 de noviembre, en Madrid.
El Congreso tiene por temática «los deberes de los administradores de las sociedades de capital». A través de un sistema de mesas redondas y ponencias, los mejores especialistas en la materia discutirán sobre las perspectivas actuales -y futuras- de este tema nuclear, que no solo centra gran parte de los litigios en materia societaria, sino que constituye una de las claves de bóveda del Anteproyecto de Ley de reforma del TRLC, en cuanto vehículo normativo para la transposición de la Directiva 2019/1023, de 20 de junio de 2019.
