En este mismo foro, en una breve entrada que se publicó aquí hace ya cuatro #MartesSocietarios,se propuso una respuesta en sentido afirmativo para la cuestión de si es o no necesario celebrar un contrato de forma expresa entre la sociedad y el consejero delegado o ejecutivo que va a desempeñar el cargo de manera gratuita. También se dijo que la opción interpretativa del art. 249.3 LSC entonces defendida, dejaba la puerta abierta a otras dos preguntas, puede que más pertinentes. Una sobre los efectos que, cuestiones remuneratorias aparte, puede tener la designación de un consejero delegado que va a desempeñar el cargo sin expreso contrato mediante; otra sobre el papel que el contenido del contrato entre la sociedad y el consejero delegado o ejecutivo puede llegar a jugar en términos de concreción de deberes y responsabilidades. En el orden planteado, aunque de forma inacabada y necesariamente breve, ambas cuestiones serán tratadas en este espacio, dando forma respectiva a esta y a una ulterior entrada.
Con respecto a la primera pregunta, la primera apreciación que cabe hacer se deduce fácilmente del siguiente silogismo:
- Proposición 1: La delegación de facultades que no sea documentada en contrato expreso va a adolecer –ex art. 249.3 LSC– de un defecto formal.
- Proposición 2: El aludido defecto será fácilmente apreciable por el registrador que deberá conocer, al menos, si el contrato ha sido debidamente celebrado entre el consejero y la sociedad (coincidentemente, J. A. García Valdecasas aquí y F. J. León Sanz aquí).
- Conclusión: Por tanto, la delegación de facultades que no sea documentada en contrato expreso no va a ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil, ni a producir todos sus efectos. Toda vez que la inscripción de los consejeros delegados, a diferencia de la inscripción de los demás administradores (examinada, por muchas, en la reciente RDGSJFP de 1 de octubre de 2020), tiene, por ley, carácter constitutivo –ex art. 249.2 LSC–.
El carácter constitutivo de la inscripción del nombramiento del consejero delegado ya se contemplaba en el art. 78 II LSA 1951 y más tarde el art. 141.2 LSA 1989. De hecho, la única novedad que en este punto ha traído consigo la reforma de 2014, está en que, a partir de entonces, la falta de contrato expreso puede constituir un defecto que invalide la inscripción y, sin perjuicio de las valoraciones críticas que pudiera merecer, la falta de inscripción supone –con las limitaciones que a continuación se expresan– la ineficacia –si no de todos, si de algunos– de los actos desplegados por los consejeros delegados o ejecutivos. Ahora bien, el alcance de la citada ineficacia es difícil de medir y podrá oscilar en al menos tres grados, según cual sea la postura doctrinal que uno siga.
- De acuerdo con una interpretación literal de la norma, acogida por la STS 196/1978 de 18 de diciembre y por algunos autores, la falta de inscripción afectará a todas las relaciones del delegado, tanto en el ámbito interno, como en la esfera externa de la sociedad (así, F. Martínez Sanz aquí).
- Otros autores, con base en la función que propiamente cabe atribuir al Registro Mercantil, entienden que el carácter constitutivo de la inscripción solamente puede afectar a las relaciones con terceros, de modo que en el ámbito interno la actuación del delegado no inscrito será siempre eficaz (en este sentido, por muchos, F. Rodríguez Artigas aquí).
- Finalmente, una tercera corriente doctrinal es todavía más restrictiva y reduce el alcance de la inscripción al de “una simple exigencia de tracto”, al entender que el poder de representación del administrador delegado frente a terceros no puede ser en ningún caso susceptible de limitación (así, A. Pau Pedrón aquí).
Sea cual sea, empero, la consecuencia que la falta de inscripción comporte, lo cierto es que la misma podría remendarse con carácter ex tunc toda vez que, de acuerdo con el art. 152 RRM, “una vez inscrita la inscripción, sus efectos en relación con los actos otorgados desde la fecha de nombramientose retrotraerán al momento de su celebración”. Si bien, subsiste la duda de si el referido nombramiento puede ser formalmente defectuoso o si, según parece desprenderse de la RDGRN de 24 de junio de 2013 –cuya argumentación, parece extensible por analogía–, “es preciso justificar que dicho nombramiento es además válido por haberse realizado con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la legislación de fondo aplicable”.
Entre tanto, la falta de inscripción puede dar lugar a consecuencias indeseables para la sociedad, que no podrá actuar representada en el tráfico externo –al menos, no siempre– por quien no ha sido designado como consejero delegado o ejecutivo conforme a Derecho. Cuando menos, a la hora de constituir una hipoteca o de inscribir cualesquiera otros negocios jurídicos en el Registro de la Propiedad o de Bienes Muebles –ex art. 11.1 RRM–.
Sin embargo, pese lo sostenido por algunos autores (al menos, J. Alfaro aquí, F. J. Pérez-Serrabona aquí y J. Juste aquí), no se aprecian razones por las que la exigencia tabular pudiera ser perjudicial para terceros. Salvedad hecha, no obstante, de que tal perjuicio equivalga al coste de oportunidad que para el tercero suponga el proceso negociador. Cabe pensar, así, en terceros que, conociendo el nombramiento pero desconociendo la falta de contrato e inscripción, pierdan una parte de su tiempo y recursos en negociar con el delegado no inscrito alguna clase de acto o negocio que pretenda o requiera inscripción. Ello, no obstante, podría ser indicioso de una actuación negligente por parte del tercero que, dicho sea de paso, bien podría haber gastado una parte –potencialmente menor–de su tiempo y de sus recursos en sufragar los aranceles asociados al servicio registral.
Ahora bien, por otra parte, lo cierto es que los beneficios que tal publicidad registral comporta son limitados. Al cabo, el nombramiento del consejero delegado no inscrito (aun cuando la delegación se limite a determinadas facultades) no podrá ser oponible ante los terceros que, de buena fe, hayan depositado su tiempo y su confianza en la apariencia de quienes, sin mediar inscripción, hayan sido nombrados administradores delegados y actúen como tales. Ello, por varias razones. Desde luego, no podrá ser oponible por quienes hayan participado a favor del acuerdo de designación, ya sea de forma aislada o colegiadamente en expresión de la voluntad social, ya que, en primer lugar, venire contra factum proprium non valet (coincidentemente, ya aquí J. A. Torrente Secorun y C. Corral García aquí); y, en segundo lugar, “la falta de inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a procurarla” (–ex art. 4.2 RRM– como recuerda aquí L. Ballester Azpitarte). En tercer lugar, además, no puede perderse de vista que el ámbito del poder de representación externo de los órganos delegados del consejo tiene –de acuerdo a la interpretación que cabe hacer del art. 149.3 RRM en conexión con el art. 234 LSC que ha venido a sustituir al art. 129 LSA– un contenido legal mínimo e ilimitable (conforme, Pau Pedrón cit. sup.).
Por lo demás, no es ocioso señalar que la figura del consejero delegado de hecho, hoy legalmente prevista, aunque suele asociarse con la del consejero al que se le atribuyen funciones ejecutivas mediante apoderamiento general –salvando, así, el requisito de mayoría reforzada de dos tercios de los miembros del consejo que la ley exige para la delegación– parece perfectamente extrapolable a supuestos como el que nos ocupa. Quiere decirse con esto que las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán –ex art. 236.4 LSC– perfectamente aplicables al consejero delegado nombrado sin contrato mediante.
Todo lo expuesto arriba, en fin, hace que sea difícil aventurar a ciencia cierta las consecuencias que en la práctica puede llegar a acarrear –cuestiones remuneratorias aparte– la ausencia del contrato expreso de delegación. Ahora bien, si se acepta, al menos, la eficacia tabular que deriva del carácter constitutivo que reviste la inscripción del consejero delegado, puede ponerse en duda lo sostenido por algunos autores que, aun conociendo la norma de naturaleza registral, se han inclinado por entender que la única consecuencia práctica que deriva de la falta de contrato es de orden remuneratorio (así, J. Alfaro aquí, que se posiciona a favor de la innecesaridad del contrato cuando el cargo no lleve aparejada remuneración; y de nuevo, citándole, F. J. Pérez-Serrabona cit. sup.,quien, en cambio, aboga por la obligatoriedad del contrato no retribuido).
Para terminar con esta trilogía sobre el art. 249.3 LSC, quedaría por ver, según se ha indicado ya, cuál es el papel que el contenido del contrato entre la sociedad y el consejero delegado o ejecutivo puede llegar a jugar en términos de concreción de deberes y responsabilidades. Sin embargo, conviene esperar. El calendario invita a la prudencia y aconseja posponer el análisis de la citada cuestión a la celebración del seguramente fructífero I Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo que organiza Thomson Reuters bajo la dirección de los magistrados D.ª Amanda Cohen Benchetrit y D. Alfonso Muñoz Paredes. El evento tendrá lugar los próximos días 11 y 12 de noviembre de 2021 y en él se tratarán con la atención que merecen algunas de las más acuciantes cuestiones que rodean al tema, siempre candente, de los deberes y responsabilidades de los administradores de sociedades capital.
