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11/08/2022. 04:15:07

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La función del contrato de delegación en términos de concreción de deberes e imputación de responsabilidades

Knowledge Assistant DLA Piper · Profesor colaborador UOC · Doctorando en Derecho mercantil UAH

En anteriores entradas se intentó determinar, primero, la necesidad y, después, los efectos meta-remuneratorios que derivan de la exigencia legal de documentar un contrato entre la sociedad y el consejero delegado. En línea de continuidad con aquellas, en este tercer post dedicado al artículo 249.3 LSC, se resume de manera necesariamente parcial y pretendidamente divulgativa el contenido de uno de los capítulos de la obra colectiva de próxima publicación que Amanda Cohen Benchetrit y Alfonso Muñoz Paredes han tenido a bien construir, bajo la denominación de Deberes de los administradores de las sociedades de capital, sobre los cimientos del I Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo (a cuya consulta, naturalmente, se remite al lector interesado, tanto en conocer la materia con mayor grado de rigor y detalle, como en contrastar las fuentes doctrinales y jurisprudenciales, allí referenciadas, sobre las que pretende asentarse). El objetivo es describir el papel que (el contenido y el objeto de) el contrato de delegación puede desempeñar, para los distintos miembros del órgano de gobierno, en términos de concreción de deberes y de eventual imputación de responsabilidades. Más concretamente, interesa determinar cómo de apto puede ser dicho contrato para completar –siquiera sea parcialmente– el régimen de deberes y responsabilidad de los consejeros, especialmente allí donde éste ignora la diversidad funcional de los distintos miembros de los órganos de administración de composición compleja. La hipótesis que se contrasta parte de que el alcance de la contribución del contrato dependerá de (y quedará constreñida por) su aptitud para influir sobre tres variables: (1) reparto de tareas; (2) modulación de deberes; y (3) distribución e individualización de responsabilidades.

En primer lugar, la utilidad potencial del contrato en cuanto que herramienta de (1) reparto de tareas dependerá, antes de nada, de que las partes puedan decidir sobre su objeto y contenido y, en la práctica, de que quieran hacerlo. Entendiendo que el objeto de delegación consistirá en un facere –eventualmente retribuido– a decidir por las partes (constreñido a funciones posibles y determinables que sean susceptibles de delegación) y el contenido será la reglamentación conductual que éstas acepten observar en su relación particular (comprensivo, necesariamente, de la determinación detallada de los elementos de índole remuneratoria que conforman el deber de pago que recae sobre la sociedad y, en su caso, de la formulación más o menos explicitada de los términos y condiciones conforme a los cuales deba desarrollarse el deber hacer del delegado), cabe pensar que en nuestro Derecho de sociedades sí que existe esa posibilidad. En efecto, aunque de forma limitada y con distinto alcance (ad intra y ad extra), el consejo podrá delegar (objeto) y reglamentar (contenido) ex contractu el ejercicio de algunas de sus funciones de gestión y de representación.

En segundo lugar, se parte de que cuanto más acabado e inflexible sea el régimen legal de deberes de los distintos consejeros, menor será la eficacia que las reglas de conducta de plasmación contractual tengan para completarlo y modularlo. Por tanto, la (2) modulación de deberes quedará subordinada a que el régimen legal de deberes de los administradores que sanciona la LSC no sea completo ni rígido. El régimen no es completo, porque la LSC se limita a establecer dos modelos de comportamiento o deberes conductuales (diligencia y lealtad) y una lista  abierta de deberes prestacionales concretos de configuración legal (en materia, por ejemplo, de convocatoria de juntas o de formulación de cuentas). La lista no es cerrada dado que puede ser ampliada por otros deberes prestacionales concretos de configuración estatutaria o contractual. Además, como la determinación del modelo de conducta –sobre todo,  diligente– de los administradores dependerá del deber prestacional concreto sobre el que se proyecte, el régimen también es flexible. Inacabado y flexible. En efecto, el juicio de diligencia que quepa hacer sobre el comportamiento de los consejeros deberá hacerse previa ponderación (a) de la naturaleza del cargo que ocupen (presidente, secretario, miembro de una comisión ejecutiva, consejero delegado o mero consejero) y (b) de las funciones que tengan atribuidas. De modo que, sin entrar a valorar, siquiera, su posible graduación estatutaria y (¿) contractual (?), la determinación del estándar de diligencia dependerá del concreto deber prestacional–en su caso, contractualmente determinado– sobre el que se proyecte. Es decir, la exigibilidad que del mismo quepa hacer a los distintos miembros del consejo sobre el desempeño de sus respectivas funciones podrá ser una u otra según qué posición ocupen en el órgano colegiado y según qué competencias –y cómo– le hayan sido conferidas al consejero delegado.

En tercer lugar, si se acepta que, en sentido propio, no existe deber jurídico cuyo incumplimiento no conlleve responsabilidad, cabría esperar que el reparto de tareas y la modulación de deberes, tendrán impacto en la (3) distribución e individualización de responsabilidades. Pues bien, aunque existen varias corrientes interpretativas sobre el art. 237 LSC, esto ciertamente es así. Las distintas interpretaciones –con todos sus matices– parten de la idea de que el consejero actuante (normalmente, el delegado) responderá por cumplimiento defectuoso (o incumplimiento) in (non) faciendo de los deberes que le hubieran sido asignados y el resto de consejeros, según el caso, por culpa in eligendo, in instruendo o in vigilando. Partiendo de esta distinción de deberes, el acuerdo de delegación parece una instancia adecuada para motivar la selección del delegado y el contrato documentado un lugar idóneo para explicitar las instrucciones que deberán atenderse en el desarrollo de la actividad gestora que vaya a ser objeto de delegación. El cumplimiento diligente de los deberes de elección e instrucción en el reparto de tareas, a la postre, tendrá por efecto –cuando menos, interno– la delimitación del ámbito sobre el que ejercer la supervisión (información, vigilancia y oposición) de los delegantes.

Hecha la cuenta del grado con que las tres variables se presentan en nuestro Derecho de sociedades, la conclusión de esta investigación preliminar es la siguiente: el proceso de configuración y la plasmación documental del contrato de delegación puede jugar un papel ciertamente relevante en términos de concreción de deberes y (re)distribución de responsabilidades. Ahora bien, la materia aquí tratada, que se aborda con algo más de detalle en la obra colectiva anteriormente anunciada, es espinosa y muy rica en matices, por lo que sigue siendo acreedora de un tratamiento más exhaustivo. A estos efectos, será interesante atender al II Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo que tendrá lugar los próximos días 20 y 21 de octubre de 2022. El evento, se presenta como la ocasión ideal para conocer bien las intríngulis del diseño del contrato del consejero con funciones ejecutivas, así como para adquirir una visión completa y profunda del denso bosque sobre el que se asientan el régimen de la responsabilidad de los consejeros y las reglas de imputabilidad y distribución interna del consejo de administración. Para la ocasión, todas estas materias, junto a otras que han quedado en el tintero, serán tratadas con detalle por profesionales de primer nivel y reconocidos maestros del Derecho de sociedades contemporáneo.

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