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27/06/2022. 07:07:34

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La (in)dispensabilidad del contrato entre la sociedad y el consejero delegado o ejecutivo no remunerado

Knowledge Assistant DLA Piper · Profesor colaborador UOC · Doctorando en Derecho mercantil UAH

Desde que recibió su redacción actual, el artículo 249 LSC no ha estado exento de polémicas ni de dudas interpretativas, entre las que destacan la de quién tiene competencia para fijar la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos, la de cuál es el modo y la forma que hay que seguir al efecto o la de cuál es la naturaleza del vínculo entre el administrador delegado o ejecutivo y la sociedad. En algunas de estas preguntas se esconde alguno de los grandes temas que gira en torno a la retribución de los consejeros delegados y ejecutivos. Léase: la denominada teoría del vínculo y el cuestionamiento sobre la pertinente fijación estatutaria del régimen de retribución de los consejeros delegados. Sin embargo, estas cuestiones no son las únicas que el artículo 249 LSC ha dejado sin resolver, ni van a constituir, como se deduce del título que encabeza estas líneas, el hilo conductor de esta entrada. Quien aspire a conocer el estado de la cuestión de tan candentes asuntos, podrá encontrar una cuidada y exhaustiva descripción, al respecto, en la obra dirigida por el profesor Hierro Anibarro que se reseña aquí y aquí.

El objeto de esta entrada es más modesto y gira en torno a un interrogante aparentemente menor, que parte de la redacción dada a este artículo y que sigue planteando problemas en la práctica. La cuestión podría platearse en los siguientes términos:

¿Es necesario celebrar un contrato de forma expresa con el consejero delegado o ejecutivo que va a desempeñar el cargo de manera gratuita?

No parece que haga falta detenerse más de la cuenta en la lectura del apartado tercero del artículo 249 LSC que a continuación se reproduce, para ver que –si uno se atiene al sentido gramatical de la norma (verba legis)– la pregunta podría responderse sola.

«Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.»

El precepto parece suficientemente claro en lo que se refiere a este punto y ha sido interpretado en el sentido que aquí se defiende por la RDGRN de 8 de noviembre de 2018 y por muchos autores, como Juste y Campins aquí, Nieto Carol aquí o Del Val Talens aquí. No obstante, ha habido otros, como Cabanas Trejo aquí o Alfaro aquí, que se han pronunciado en sentido contrario.

Distraer la literalidad del aludido precepto con ayuda de otros métodos interpretativos parece complicado, habida cuenta de que la norma que introdujo este apartado (Ley 31/2014, de 3 de diciembre) guarda silencio acerca de la concreta finalidad que hay detrás de su inclusión. Que su ratio sea la misma que la del apartado subsiguiente no deja de ser un suponer, por lo que la respuesta a la pregunta que se plantea debería de ser afirmativa. Al margen de la opinión crítica que en su caso pueda merecer, parece que la celebración expresa del contrato es necesaria y, en principio, lo es siempre. Haya o no remuneración. Haya o no previsión estatutaria de que el cargo de consejero delegado o ejecutivo no vaya a ser retribuido (no obstante, lo sostenido aquí en el año 2015 por el profesor León Sanz). Todo ello, con independencia del considerable peso que el apartado cuarto del citado artículo, seguidamente transcrito, otorgue a las delicadas cuestiones remuneratorias –tanto en clave gramatical, como en otras claves, de orden lógico, sociológico, teleológico y sistemático.

«En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

«El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.»

Los asuntos remuneratorios ocupan un lugar destacado en el contrato sociedad-consejero delegado o ejecutivo, pero no tienen porque agotar su contenido. Junto a los términos retributivos, según reza la conocida STS 98/2018, 26 de febrero de 2018, el contrato puede contener el detalle de “los términos y condiciones particulares conforme a los cuales debe desarrollarse la función de administrar por parte de quien ocupa el cargo de consejero delegado o ejecutivo”, amén de cualesquiera otros contenidos que la autonomía de la voluntad ampare y la práctica mercantil demande. El lector interesado podrá encontrar varios ejemplos en algunos de los trabajos que tratan el asunto (por ejemplo, Nieto Carol cit. sup.).

La exigencia generalizada de contrato expreso merece una valoración neutra, toda vez que la proporcionalidad costes-beneficios que supone es directa. Los costes de cumplimiento que conlleva no tienen por qué ser desorbitados. La norma –cuestiones remuneratorias aparte– es parca en detalles, por lo que, a falta de pactar emolumentos, el mero formalismo de acompañar un contrato hueco al acta de la sesión puede bastar para cumplir con lo en ella establecido. Simétricamente, los beneficios asociados a la documentación del contrato pueden ser inexistentes. Que el contrato sea una herramienta en pro de la transparencia y del derecho de información de los socios sobre cuestiones distintas de las estrictamente remuneratorias, será algo que dependa del grado de detalle con que decida confeccionarse. Lo mismo acontece en el lado de los administradores. Cabe pensar que cuanto más cuidado sea el contrato y mejor se diseñe la distribución de poderes entre administradores delegados y/o ejecutivos, más fácil resultará la concreción de los deberes y, eventualmente, la imputación de responsabilidades entre quienes van a gobernar la sociedad. Llegado el caso, puede ser interesante vacilar entre un contrato más o menos minucioso o escueto, en orden a calibrar –dentro de los márgenes que la lectura integradora de la LSC permite– los efectos que ello pueda tener en términos de deberes y responsabilidades de los administradores.

Estas cuestiones, las de los deberes y responsabilidades de los administradores de sociedades capital, van a ser objeto de especial atención los próximos días 11 y 12 de noviembre de 2021 en el I Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo dirigido por los magistrados D.ª Amanda Cohen Benchetrit y D. Alfonso Muñoz Paredes, que organiza Thomson Reuters. Si bien, requieren de un estudio más detenido que el que aquí se presenta y escapan, por mucho, del más acotado propósito que justifica estas líneas.

El cometido de esta breve entrada ha sido distinto: responder una pregunta que –ya se ha dicho– parece contestarse sola. Posiblemente, las preguntas planteadas deberían haber sido otras, puede que más pertinentes, como: ¿qué efectos puede tener la atribución de funciones ejecutivas a un consejero o la designación de un consejero delegado que va a desempeñar el cargo de manera gratuita sin expreso contrato mediante? o ¿qué papel puede jugar el diseño del contrato entre la sociedad y el consejero delegado o ejecutivo en términos de concreción de deberes y responsabilidades?

Quizá, otro martes societario, alguien se anime a proponer una respuesta.

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