El artículo 5 del Real Decreto-ley 18/2020 de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo incluye una limitación en el reparto de dividendos de aquellas sociedades que se acojan a un ERTE conforme a las causas recogidas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (fuerza mayor), señalando a tal efecto que las sociedades que se acojan a un ERTE por fuerza mayor y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos, no podrán proceder al reparto de los dividendos correspondientes al ejercicio en el que se adoptaron dichas medidas, salvo en el caso de que la sociedad abonase previamente el importe de las cuotas de la seguridad social de cuyo pago hubiese quedado exonerada o a fecha de 29 de febrero de 2020 tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.
Asimismo, el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establece en el apartado 6 que el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020.
Si bien, estas dos limitaciones obedecen a razones de orden público y afectan, a priori, a todos los socios por igual, lo cierto es que en la práctica nos encontraremos con supuestos en los que tal previsión va a perjudicar particularmente a los socios minoritarios en aquellas sociedades en las que exista situación de conflicto con el socio de control, pues, al amparo de una limitación legal, el socio mayoritario podrá insistir en su estrategia de no reparto de dividendo, quedando limitado, además, el ejercicio del derecho de separación del socio por esta causa.
En las sociedades cerradas, dado lo concentrado que suele estar el capital social, el abuso de la mayoría suele revelarse a través de la aprobación de retribuciones desproporcionadas en perjuicio de los socios minoritarios, esas que el Tribunal Supremo ha venido en llamar retribuciones “tóxicas” (entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 372/2012, de 13 junio, RJ 2012/6717).
El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece, tras la reforma operada en el año 2014, el principio de adecuación de la retribución de los administradores, teniendo esta previsión carácter imperativo para todas las sociedades de capital, incluidas las sociedades cerradas cuyo principal exponente son las sociedades de responsabilidad limitada.
Aunque, a priori, las retribuciones deberían ser cuestión privada sin injerencia del legislador en su regulación, la crisis de 2007 puso de manifiesto las carencias y las deficiencias existentes hasta el momento con respecto a la regulación de las retribuciones de los administradores. Aquel sistema propiciaba en algunos casos una gestión social condicionada por los intereses del propio administrador de obtener una mayor retribución, con independencia del menoscabo que podía suponer para la mercantil a medio y largo plazo. Si bien esta previsión se llevó a cabo pensando en las sociedades cotizadas, el legislador no hizo distinción, por lo que se aplica igualmente a las sociedades cerradas, señalando que la adecuación de la retribución a la situación económica de la sociedad tiene carácter imperativo, sea cual sea el tipo social escogido.
Ahora bien, en las sociedades cerradas, el conflicto sobre las retribuciones va a mas allá cuando son los mayoritarios los que controlan la gestión de la sociedad bien de forma indirecta o bien directamente en su condición de socios-administradores. La exclusión de los socios minoritarios de la administración de la sociedad provoca a estos una situación de desventaja, pues la percepción de retribuciones por parte de los mayoritarios como administradores y/o la realización de negocios onerosos entre la sociedad y el socio mayoritario en condiciones especialmente favorables (es decir, que no están a precio de mercado), se suele traducir en una disminución de los beneficios de la sociedad y, por ende, un perjuicio para los minoritarios que ven reducido su beneficio patrimonial.
A estos supuestos, además, no es extraño sumar otras distribuciones “irregulares” u “ocultas” de beneficios, es decir, aquellas atribuciones patrimoniales a determinados socios que no se vinculan directamente con los beneficios de la sociedad, pero que se perciben a través de diferentes vías, tales como el uso de activos sociales, el pago de gastos personales ajenos a la actividad social o la prestación de garantías.
En este escenario, las limitaciones impuestas por la normativa COVID en relación con el reparto de dividendo en las sociedades de capital, puede venir a agravar la situación de los socios minoritarios que, de un lado, ven como el mayoritario encuentra amparo legal en la no distribución de dividendo cuando la sociedad se haya acogido a un ERTE por fuerza mayor y, de otro, ven suspendido su derecho de separación ante la falta de distribución de dividendo por imperativo legal.
No se nos debe escapar que, aun cuando la pretensión del legislador es loable desde el punto de vista del interés general, la realidad demostrará que existiendo retribuciones encubiertas, la limitación de la distribución del dividendo en la práctica no existirá, pues simplemente se hará de forma irregular u oculta, como probablemente ya se venía haciendo. De otro lado, la suspensión, nuevamente, de la vigencia del art. 348 bis LSC, si bien tiene como finalidad evitar un perjuicio patrimonial por el desequilibrio que puede ocasionar a la sociedad en un contexto de incertidumbre económica, en aquellas donde exista un conflicto societario, solo vendrá a alargar la agónica situación de un socio minoritario que ni percibe retribuciones como administrador o ventaja alguna al estar apartado de la gestión de la sociedad, ni puede ejercitar su derecho de separación ante la falta de distribución de dividendo.
Podemos concluir, por tanto, que la limitación impuesta por el legislador será fácilmente soslayable en aquellas sociedades donde existen retribuciones irregulares, pues no se evitará la existencia de un dividendo encubierto a través de un fraude de ley que, además, perjudicará los intereses de los socios minoritarios otorgando a la mayoría amparo legal para negarles el reparto de beneficios sin, tan siquiera, poder ejercitar el derecho de separación por tal causa.
