El derecho de preferencia contemplado desde su vertiente concreta está concebido como una facultad de la cual dispone el titular del derecho. Esto es, la asunción de las nuevas participaciones sociales o la suscripción de las nuevas acciones se revela para el socio absolutamente voluntaria.
Incluso, el socio, aunque haya votado a favor del acuerdo de aumento, no por ello se halla obligado a asumir o a suscribir las nuevas participaciones o acciones, respectivamente. Sin embargo, la obligación de asumir las participaciones o de suscribir las acciones puede derivar de un “precontrato de asunción o de suscripción” concluido antes del acuerdo de aumento por la sociedad con uno o varios de sus socios, supuesto este distinto del que ha dado origen a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2011.
Principales hechos. 1) El consejo de administración de Suprasport, SL, en su reunión de veinticinco de junio de dos mil tres, entendió que era necesaria una ampliación del capital social para la ejecución de un proyectado nuevo plan de negocio, por lo que acordó convocar junta general con el fin principal de proponerla a los socios; 2) En junta general celebrada el quince de julio de dos mil tres, todos los asistentes aprobaron la ampliación del capital social por importe de noventa y seis mil ciento ochenta y cinco euros, con veinticuatro céntimos (96.185,24 €), mediante la creación de dieciséis mil cuatro nuevas participaciones, las cuales deberían ser adquiridas con aportaciones dinerarias; 3) En la mencionada reunión, antes de que se tomara el acuerdo, el socio don Eduardo -el demandado- manifestó de palabra a los presentes “su voluntad de suscribir aquellas participaciones que no fueran suscritas por otros socios, con el fin de garantizar la suscripción completa de la ampliación”, a la vez quepropuso al consejo la iniciación de los trámites para una segunda ampliación de capital, por importe de unmillón del euros, “teniendo del mismo modo intención de asegurar su suscripción”. La primera parte de dicha declaración oral fue reiterada por su autor, en el siguiente día y mediante un correo electrónico dirigido al consejero delegado de la sociedad; 4) Al cabo de algo más de un mes, por carta de veinticuatro de agosto de dos mil tres, don Eduardo comunicó al consejero delegado de Suprasport, SL un cambio de voluntad, al haber tomado la “decisión de no acudir a las ampliaciones”, a causa, en síntesis, de no haber sido superadas las diferencias entre ambos sobre “la gestión futura del negocio y sobre nuestro acuerdo de colaboración”; 5) Al conocer ese cambio, Suprasport, SL omitió iniciar la fase de ejecución del acuerdo de ampliación.
En la demanda, Suprasport, SL alegó que la falta de ejecución de lo votado unánimemente en la junta general impidió el ingreso en su capital de sumas de dinero que hubieran enderezado el deficiente curso de su empresa en el plano económico. Por ello, imputó a la retractación del demandado todos los daños derivados de la ausencia de nuevas aportaciones, que habrían sido destinadas a cubrir su pasivo patrimonial. De ahí que le reclamase a don Eduardo, como indemnización, la suma de dos millones cuatrocientos sesenta y nueve euros (2.000.469 €). Tanto en la primera como en la segunda instancia fue desestimada la demanda por la que Suprasport, SL pretendió la condena del socio don Eduardo a indemnizarle en los daños y perjuicios que, según afirmaba la mercantil actora, le había generado el fracaso de una ampliación de capital con creación de nuevas participaciones y aportaciones dinerarias, acordada por su junta general. En esencia, los correspondientes Tribunales negaron legitimación a Suprasport, SL, por entender que los destinatarios de la declaración emitida por el demandado, en la junta de quince de julio de dos mil tres, habían sido los socios, no la sociedad. Consideraron pues que eran aquellos, no ésta, quienes podrían haber reclamado la indemnización por los daños que cada uno hubiera sufrido a consecuencia de haber depositado su confianza en las manifestaciones de don Eduardo.
El aumento de capital. El Tribunal Supremo identifica, en primer lugar, el marco en que se desarrolla el aumento de capital, ya que el mismo está compuesto de dos fases (por todas, STS de 2 de abril de 1990): una, previa, de deliberación, que concluye con la adopción por los socios del acuerdo de modificar los estatutos; y otra, posterior, de ejecución, que se desarrolla con la perfección y el cumplimiento del llamado negocio jurídico de suscripción, esto es, de aquel por el que una persona se pone de acuerdo con la sociedad en adquirir una o más participaciones, acreditando ante el notario autorizante la realidad de las aportaciones dinerarias (ex artículo 19, apartado 2, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo ; hoy artículo 62, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio). En el caso que se enjuiciaba, la promesa del demandado se emitió en la fase de deliberación y la retractación después de terminada la misma, pero antes de que se abriera la de ejecución. En este sentido se entiende por el Tribunal de Casación que el declarante no ofertó realmente a la sociedad adquirir las nuevas participaciones, por lo que, en lógica consecuencia, Suprasport, SL no pudo perfeccionar, con su aceptación, el correspondiente negocio jurídico bilateral.
La voluntad unilateral como fuente de las obligaciones. El Tribunal Supremo recuerda asimismo que la voluntad unilateral no es en nuestro sistema, como regla, fuente de obligaciones (SSTS 1 de diciembre de 1955, 17 de octubre de 1975, de 6 de marzo de 1976, de 10 de junio de 1977, 21 de octubre de 1980, 14 de octubre de 1996 y 7 de junio de 1999). Ahora bien, igualmente se pone de relieve que una cosa es que la declaración unilateral de voluntad, como regla, no genere por sí sola obligación para quien la emite y otra distinta que su revocación, antes de que se perfeccione la fuente del vínculo, no produzca otras consecuencias jurídicas. Es cierto que las partes, del mismo modo que son libres de entablar negociaciones dirigidas a la formación de los contratos, también lo son para, una vez iniciadas, abandonarlas en cualquier momento, sin responder por ello. Sin embargo, quienes intervienen en los llamados tratos previos han de acomodar su comportamiento a la buena fe, esto es, al modelo de conducta admisible en la situación de que se trate. La buena fe opera como un imperativo que condiciona y, al fin, limita aquella libertad. Por ello, cuando el participante en los tratos preliminares -en el caso enjuiciado se trataría de los previos a la celebración del negocio jurídico bilateral de adquisición de las nuevas participaciones, en ejecución del acuerdo social de ampliación del capital- los abandona o les pone fin con infracción de la buena fe, al haber creado en la otra parte una razonable confianza en la celebración del contrato, incurre en responsabilidad por el daño producido en adecuada relación de causalidad (SSTS de 26 de octubre de 1981, 16 de mayo de 1988 y 19 de julio de 1994).
En el supuesto enjuiciado, los Tribunales de las dos instancias afirmaron, tras ejercer sus funciones de interpretación de la declaración del demandado, que la misma estaba destinada al conocimiento de los demás socios presentes. Que el demandado hubiera favorecido la adopción del acuerdo no justifica entender fundada la afirmada confianza de la sociedad demandante en la ejecución posterior de la ampliación, que debió ser estudiada y proyectada con independencia de las declaraciones de un socio emitidas en el acto de la junta y dirigidas a los demás asistentes. Además de ello, Suprasport, SL no reclamó en la demanda ser indemnizada en medida que le dejara en la situación en que se encontraría si el demandado no hubiera emitido su discutida declaración -así, por los gastos derivados del fracaso de la ejecución del acuerdo de ampliación- ni siquiera por la pérdida de otras oportunidades como efecto de haber confiado los presentes en su declaración, sino por los daños que, según afirma, hubiera evitado el éxito de la modificación estatutaria, dada la negativa situación en que su patrimonio se encontraba, a la que no sirvió de remedio una modificación estatutaria querida por los socios en la fase de deliberación pero no en la de ejecución de lo acordado. Se trata, al fin, de daños cuya relación causal con el comportamiento del demandado no se ha probado, de modo que la desestimación de la pretensión era, también por esta última razón, procedente.
En conclusión, la mera promesa en junta general de suscribir participaciones no ha resultado ser fuente de obligación alguna.
