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27/06/2022. 08:02:52

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La sucesión de administradores: de nuevo sobre las dificultades de imputación

Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo
Magistrado Especialista CGPJ en materia mercantil

En el número 50 del Anuario de Derecho Concursal (omito el título, merecidamente, por su extremada longitud) hacía un comentario crítico de la STS nº 601 de 8.11.2019, que ha sentado la doctrina de que “en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese.”

Mi crítica no lo era por el dies a quo del plazo de 2 meses para el administrador entrante (la sentencia no hacía sino consolidar lo que ya hubiera avanzado la de 4.12.2013), sino por la limitación -no prevista en la norma- de la responsabilidad del administrador a las obligaciones posteriores a la causa de disolución que a la vez lo fueran también -posteriores- a su propio nombramiento (rectius, aceptación).

Advertí entonces que la nueva línea jurisprudencial nos iba a plantear problemas en la práctica judicial en aquellos casos en que, acumulada a la acción del art. 367, se ejercitara también una acción individual del art. 241 por “cierre de hecho” y me atrevía a aventurar que “acabaremos condenando al último administrador de la cadena, por un cierre de hecho, por deudas anteriores a la causa de disolución y que no han sido contraídas (quizás tampoco impagadas) en absoluto a su instancia”. Es decir, que por la acción prevista para incumplimientos genéricos (aunque aquí lo fueran disolutorios) podíamos acabar sancionando a un administrador a la misma vez que lo absolvíamos por la acción específicamente diseñada para tal fin.

El augurio ha tardado poco en cumplirse.  Un caso real, muy reciente y propio. Sentencia del JM nº 1 de Oviedo de 13.10.2021:

  • Demanda: en ejercicio acumulado de acción del art. 241 LSC y art. 367, precisamente por ese orden. La primera por “cierre de hecho”, la segunda por pérdidas cualificadas.
  • Demandados: dos administradores sucesivos (ADM1 y ADM2) y fecha de corte entre ambos, septiembre de 2016. Un dato no accesorio: ADM1 es la hija y ADM2 la madre.
  • Fecha de la causa de disolución: finales de 2015, esto es, nace bajo el imperio de la ADM1 y subsiste bajo la ADM2. Ninguna convoca junta del art. 365.
  • Cierre de hecho: la liquidación desordenada que precede a un cierre de hecho la principió la ADM1 (vende vehículos y comienza a liquidar trabajadores), pero quien consumó el cierre en apenas seis meses es la ADM2 (que siguió vendiendo vehículos y liquidando trabajadores hasta donde alcanzó).
  • Origen y datación de las deudas: hay tres deudas: 1) Contractual (unos 35 mil euros), previa a la causa de disolución; 2) Intereses (sequitur principale, según STS de 10.3.2016); y 3) Costas, unos 5.000 euros (fecha de la resolución que las impone, STS de 29.11.17, que aquí era 2017). Por tanto, solo las costas judiciales posteriores a la causa de disolución.

Tenidos por probados el cierre de hecho (y la causalidad con el impago) y la causa de disolución, ¿a quién se condena?

ESCENARIOS DE REFLEXIÓN:

Si atiendo a la acción del 367, subsidiaria, he de absolver a la ADM1: no la puedo condenar a responder de principal ni intereses, por previos a la causa, ni tampoco a la deuda por costas, por posterior a su cese. A la ADM2 solo le puedo imputar las costas,  posteriores a la causa y a su nombramiento.

¿Y si atiendo primero a la acción del 241, como debo, por ser la principal? Se me abren tres opciones:

a.- Acoger la acción individual (por el todo, más de 40 mil €) respecto de la segunda administradora, por ser la que consuma el cierre, absolviendo por esa acción a su hija cesante, que quedaría absuelta, impedida de responder también por la acción del art. 367.

b.- Imputar el cierre de hecho a ambas, por entender que por “cierre de hecho” no ha de entenderse tanto el acto físico de clausura del establecimiento o el administrativo de la baja fiscal, como todo el proceso desordenado de liquidación de relaciones activas y pasivas sustitutivo de la liquidación societaria o concursal. Así, ambas  responderían por el todo y de forma solidaria por la acción del art. 241, deviniendo innecesario el recurso a la acción subsidiaria;

c.- Limitar el cierre de hecho a la primera administradora, que es la que lo principia, en el entendimiento de que el traspaso del cargo de administrador es una maniobra de cobertura destinada a proteger el patrimonio de la cesante, defraudando (o dificultando, al menos) las expectativas de cobro de los acreedores. De esta forma, la última administradora respondería por el art. 367 únicamente de las costas y la hija cesante de la totalidad de la deuda por la vía del art. 241, con responsabilidad in solidum en la cantidad concurrente.

Entre estas tres opciones teóricas, en la sentencia me decanto por la segunda, no sin explicar las razones:

a.- La primera (condenar a ADM2 y absolver a ADM1) debe descartarse porque se incurriría en la doble incoherencia de (i) tratar de forma más severa a la segunda administradora que a la primera y (ii) tratarla de forma más severa por la acción genérica (art. 241) que por la específica disolutoria (5 mil por el art. 367, 40 mil por el art. 241) haciendo entrar por la ventana de la acción individual la responsabilidad indiscriminada que salió por la puerta del art. 367 con la Ley 19/2015. Además, presumiendo que la segunda administradora pueda ser insolvente, se estarían reduciendo las garantías de cobro de los acreedores. 

b.- La tercera opción (condenar a ADM1 por el todo por el cierre de hecho y a ADM2 por el art. 367 a las solas costas) es más tuitiva de los intereses de los acreedores -ajenos a la maniobra defraudatoria, que no deber serles oponible- por hacer recaer más responsabilidad en la cesante, presumidamente más solvente, pero implicaría despreciar la aportación causal de su madre al cierre de hecho. 

c.- Y por ello me decanto por la imputación de ambas, haciéndolas responsables en igual grado del cierre de hecho, por ser esta  la solución más conforme con la naturaleza de la conducta imputada, que no se agota y consume en un solo acto, sino que es un proceso (como también lo son una liquidación societaria y concursal), que comienza bajo el cargo de la primera y concluye vigente la segunda. Con este resultado, se tutela al acreedor (ignorante de las verdaderas causas de sucesión orgánica y al que le resulta difícil deslindar conductas y causalidad en una actuación sostenida en el tiempo) y se desincentivan los cambios orquestados de administrador, haciendo a ambas solidariamente responsables por el todo, por haber operado sin solución de continuidad un cierre de hecho, realizando activos y pagando pasivos a su libre arbitrio. A mayor abundamiento, de no ser el diferente grado de solvencia de una y otra la causa íntima del relevo, con la condena solidaria se protege al acreedor, que podrá hacer efectivo su cobro sobre dos patrimonios adicionales, haciendo indiferente (e inoponible a terceros) el motivo o razón de la sucesión en la relación orgánica.

Hace unas fechas traía de nuevo a la memoria aquella lúcida frase de GARRIGUES WALKER, que describía el tránsito del administrador de la plácida vida previa a la reforma de 1989 a su atribulamiento actual. Y me ha recordado, con cierta nostalgia, aquellas tardes de viernes de mis primeros días en un juzgado mercantil, en que con el impulso de la juventud y una sencilla jurisprudencia enlazaba una tras otra sentencias de responsabilidad de administradores.  De aquella época nada queda, ni juventud, ni sencillez.

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