Novedades en materia de inversiones exteriores como consecuencia del Estado de Alarma: ¿han venido para quedarse?

Según dispone la exposición de motivos del RDL 11/2020, se pretende con ello evitar la amenaza de operaciones de adquisición de empresas españolas por parte de inversores extranjeros aprovechando su disminución de valor.

La primera cuestión a destacar es que no se establece (como en otros casos), una medida específica en el articulado del Real Decreto que sea de aplicación pues al Estado de Alarma y que decaiga con el mismo, sino que se procede, tanto en el caso del Real Decreto-ley 8/2020, como en el Real Decreto-ley 11/2020 a la modificación del articulado de la Ley en cuestión, en este caso, la Ley 19/2003, de 4 de julio, de Régimen jurídico de movimiento de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

Cabe decir que en la versión de esta Ley 19/2003 vigente antes de decretarse el Estado de Alarma, se preveía ya en su artículo 7 la posibilidad de que el Gobierno pueda acordar la suspensión del régimen de liberalización establecido en la misma en relación a actos, negocios, transacciones u operaciones que, por su naturaleza, forma o condiciones de realización, afecten o puedan afectar a actividades relacionadas, aunque sólo sea de modo ocasional, con el ejercicio de poder público, o actividades relacionadas con la defensa nacional, o actividades que afecten o puedan afectar al orden público, seguridad pública y salud pública. Tal suspensión, dispone y disponía la versión original de la Ley, significará la necesidad del sometimiento de ulteriores operaciones a la obtención de autorización administrativa.

A la vista de la motivación tanto del RDL 8/2020, como del RDL 11/2020, que justifica, precisamente, la ampliación de la limitación de los movimientos de capitales y de las inversiones extranjeras en cuestión relacionada con el orden público, no parece necesario que se modificara la Ley 19/2003 con ocasión del Estado de Alarma, sino que hubiera bastado con establecer las medidas necesarias durante la duración del Estado de Alarma o, en el caso de que se prevea que, por situación de protección del mercado en una previsible situación de recesión económica, se dictara una orden por parte del Gobierno, en uso de la habilitación expuesta en el artículo 7 de la Ley al que antes nos hemos referido.

A pesar de lo expuesto, optó el RDL 8/2020 la modificación de la Ley 19/2003, de Régimen jurídico de movimiento de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, añadiendo un artículo 7 bis, que constaba de 6 apartados.

El sexto de este apartado determinaba expresamente que la suspensión prevista en este nuevo artículo 7 bis regiría hasta el momento en que se dictara Acuerdo por parte del Consejo de Ministros por el que se acuerde su levantamiento. Previsión totalmente acorde con el artículo 7 al que ya nos hemos referido.

El RDL 11/2020 elimina este apartado sexto del artículo 7 bis, es decir, la posibilidad expresa de que mediante un acuerdo gubernamental pueda acordarse el levantamiento de esta situación. Esta circunstancia, junto a la de haber procedido a la modificación de la Ley, junto a la remisión a un posterior régimen reglamentario al que más tarde nos habremos de referir, nos hace pensar en que, en realidad, se está pensando en una regulación más estable en el tiempo, es decir, que excede de una regulación adoptada en el contexto de medidas extraordinarias y urgentes con ocasión del Estado de Alarma.

En cuanto al ámbito de la limitación del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras, el nuevo artículo 7 bis incorporado en el texto de la Ley 19/2003, de 4 de julio, en su redacción modificada y vigente desde el día 1 de abril de 2020, considera como inversiones extranjeras directas en España todas aquellas en las que el inversor a consecuencia de la operación pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad, y esto es de aplicación tanto en el caso de que se realicen por residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio, sino también -y aquí la novedad del RDL 11/2020- en el caso de que se realicen por residentes de países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio en el caso de que la titularidad real corresponda a residentes de países de fuera estos ámbitos. A estos efectos, se entenderá que se ostenta la titularidad real en el caso de que éstos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.

Por otra parte -es decir, además-, en los apartados segundo y tercero del artículo 7 bis, queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en relación a los sectores que se relacionan:

• Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.
• Tecnologías críticas y productos de doble uso tal como se definen en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) número 428/2009 del Consejo, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías.
• Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en la ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de Hidrocarburos, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.
• Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
• Medios de comunicación.
• Cualquier inversión en la que el inversor extranjero esté controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio.
• Cualquier inversión en las que el inversor extranjero haya realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los relacionados en el apartado 2 de este artículo.
• Cualquier inversión en las que al inversor se le hubiera abierto un procedimiento, administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales.

Todas estas operaciones quedarán a partir de hoy sometidas a autorización administrativa, queda pues suspendido el régimen de liberalización de todas estas inversiones. La falta de obtención de dicha autorización administrativa, supone que en tanto no se obtenga la misma, la operación  carecerá de validez y de efectos jurídicos.

Sin entrar en si esta medida pueda o no encajar en la normativa comunitaria e internacional, debemos tener en cuenta que va a suponer nuevas obligaciones para los operadores jurídicos, entidades financieras y demás obligados por la normativa de protección de datos en cuanto a las obligaciones de investigación, documentación y comunicación de acuerdo a la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y por tanto, las infracciones tanto de las nuevas limitaciones establecidas tanto en la Ley 19/2003, de régimen jurídico de movimiento de capitales y transacciones económicas con el exterior y medidas contra el blanqueo de capitales, como de la propia Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales, pueden suponer, además de la invalidez de la operación, importantes sanciones económicas.
Además de lo anterior, estas comprobaciones no van a resultar fáciles, baste por ejemplo pensar en cómo justificaremos en nuestro expediente que el inversor extranjero no tiene abierto ningún procedimiento administrativo en otro Estado (quién no tiene una multa pendiente…).

Por último, nos referiremos al régimen transitorio que se establece en el Real Decreto-ley 11/2020 que refuerza nuestra opinión de que estas limitaciones establecidas en la Ley 19/2003 tienen vocación de permanencia.

En la disposición transitoria segunda del RDL 11/2020 se determina que las operaciones en curso  que se acredite según se dispone se hubieran iniciado antes del 17 de marzo de 2020, y también las operaciones con importe comprendido entre uno y cinco millones de euros se someterán al procedimiento de autorización simplificado que se establece en el apartado segundo de la misma disposición.

El apartado tercero de la disposición transitoria segunda a la que nos venimos refiriendo se remite a un desarrollo reglamentario de la Ley 19/2003 en relación al importe mínimo para entender exentas de la obligación de autorización previa las operaciones de inversión de importe inferior a un millón de euros.  Esta remisión a un desarrollo reglamentario de la Ley modificada no parece compadecerse con una medida extraordinaria dictada a consecuencia de un Estado de Alarma, puesto que, como anunciábamos ya en el título, en nuestra opinión la voluntad del Gobierno es que esta nueva regulación haya venido para quedarse.