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29/11/2022. 22:28:22

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“Operación acordeón” y el derecho de preferencia de los socios

Departamento de Derecho Mercantil. ESTUDIO JURÍDICO EJASO, S.L.

El derecho de preferencia que la vigente Ley de Sociedades de Capital (LSC) reconoce a los socios en el artículo 93 b), y su aplicación y defensa en los aumentos de capital de las sociedades de capital que se verifican por medio de la creación de nuevas acciones o participaciones sociales y, al mismo tiempo, de aportaciones no dinerarias, ha sufrido una notable evolución, que culmina en el artículo 304 de la Ley, si el aumento se plantea de manera aislada, o en el artículo 343, si se concibe en el seno de una «Operación Acordeón».

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Así, el artículo 304.1 LSC dice: "En los aumentos de capital con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones,…, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea.", y el artículo 343.2 LSC dice: "En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios".

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), a través de resoluciones que analizan casos de aumentos de capital por compensación de créditos en SLs, pone de manifiesto las consecuencias legislativas del Texto Refundido de 2010, ya que, cuando la función del Real Decreto Legislativo es, en teoría, la de aclarar y armonizar normas ya existentes, va más allá, y extiende a las SLs una posibilidad (derecho de preferencia limitado a los aumentos dinerarios) que sólo se había reconocido a las SAs por medio de la Ley 3/2009. 

La DGRN asimismo, desarrolla cada uno de los preceptos antes indicados, mostrando el diferente trato legislativo de un mismo negocio jurídico: por un lado, la Res. de 4 de febrero de 2012 y, con ciertas reticencias, nos permite aumentar el capital social por medio de compensación de créditos que una parte de los socios ostenta contra la sociedad, sin observar la preferencia del socio, aplicando literalmente el art. 304 LSC, a sensu contrario.

Por otro, el mismo Centro Directivo nos indica en la Res. de 20 de noviembre de 2013, y para un mismo tipo de aumento, pero que se desarrollaba en el seno de una Operación Acordeón, aplicando literalmente el 343 LSC, que la preferencia del socio no se puede dejar de observar, apelando a los "principios esenciales de la sociedad limitada de capital" y al carácter especial de la regulación de la operación acordeón sobre la genérica de los artículos 304 y ss. Así, cuando tiene lugar una operación acordeón el respeto al derecho de preferencia se vuelve absoluto, con el fin de evitar "aguamiento o supresión" del socio, manteniendo su posición social, salvo que renuncie a ella. "…no podrá utilizarse la operación acordeón para conseguir este objetivo –la salida del socio disidente– … y debe limitarse a las finalidades neutras señaladas, -saneamiento o reestructuración-".

La DGRN, en la medida en que aplica e interpreta los preceptos vigentes, actúa sin merecer ninguna crítica. Pero los propósitos a que alude en sus fundamentos, y en una anterior instancia, los del legislador, merecen un análisis: ¿Por qué se puede prescindir de la preferencia en un aumento no dinerario y aislado -304 LSC-, y sin embargo respetarla a toda costa en la operación acordeón? La principal explicación que nosotros encontramos es la excepcionalidad de esta última, ya que la observancia formal de la preferencia evita no ya la dilución, sino directamente la permanencia de uno o varios socios. Dicha permanencia no se puede cuestionar a pesar del saneamiento o reestructuración planteados en la operación acordeón. Si el aumento que acuerda la mayoría en el curso de la misma es no dinerario, a la minoría que no tenga que aportar ni créditos ni ningún otro tipo de activo no dinerario se le ha de reservar la posibilidad de concurrir (y permanecer), por medio de una aportación dineraria: aumento de capital por tramos.

No obstante, y en relación a la Res. de 20 de noviembre de 2013, consideramos que la DGRN se puede estar equivocando al citar como fundamento de la preferencia evitar el "aguamiento" del socio minoritario. Esa explicación se nos antoja insuficiente por cuanto la dilución de una minoría se puede lograr sin pasar por la operación acordeón, estudiando los activos que los socios mayoritarios pueden aportar a la sociedad, evitando los aumentos dinerarios -ex 304 LSC-.

En la medida en que los preceptos analizados sigan difiriendo, aquellos juristas que asesoren a una mayoría social tratarán de evitar la operación acordeón buscando el aumento no dinerario aislado sin caer en Abuso de Derecho. Aquellos que defiendan los intereses de una minoría estudiarán, por su parte, el desarrollo del aumento así como el ejercicio de impugnación de acuerdos sociales con arreglo a las Leyes y a la Jurisprudencia.

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