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10/08/2020. 01:53:22

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Proposición de Ley para la reforma del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

Abogada
Vales y Asociados, Abogados y Asesores Tributarios

El pasado mes de mayo, publicábamos un artículo aludiendo a los posibles efectos perniciosos de la aplicación práctica del artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en el momento de aprobarse por la junta general la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2016.

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Como saben, la actual redacción del referido artículo entró en vigor el pasado uno de enero tras un largo período de suspensión y envuelto en una gran polémica. La mayor parte de la doctrina especializada considera que una redacción como la actual, que reconoce un derecho de separación en el caso de que la junta general no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, genera un importante desequilibrio entre el objetivo supuestamente pretendido con la norma -la protección de la minoría frente al abuso de la mayoría- y los intereses e incluso la supervivencia de la propia sociedad.

Transcurrido un año desde la entrada en vigor del precepto y superada la aprobación de las cuentas anuales del pasado ejercicio por la mayoría de la sociedades, la aplicación práctica de la norma ha sido muy escasa. Quizá donde más se ha notado la incidencia de su entrada en vigor ha sido en los pactos parasociales, suscritos entre los socios o entre los socios y la sociedad durante este ejercicio. Casi todos ellos han venido a regular de una forma u otra, el derecho de separación del artículo 348 bis, basándose en una interpretación del precepto como una norma dispositiva, que permitiría pactar en contrario cuando existe acuerdo unánime entre los socios, como ya sucede con otras causas de separación (artículo 347 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Precisamente, la regulación expresa del carácter dispositivo de la norma es una de las modificaciones que se proponen en la Proposición de Ley para modificar el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital presentada por el grupo parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados y publicada en el Boletín Oficial de Las Cortes del pasado 1 de diciembre.

En la exposición de motivos de la mencionada Proposición de Ley se hace alusión expresa a los problemas prácticos que puede generar la norma y que aconsejan su modificación: (i) la desestabilización económica de las sociedades por la posible falta de liquidez para abonar el dividendo; (ii) el posible fomento de la descapitalización empresarial, en la medida en que supone un importante obstáculo a que la sociedad decida la reinversión total de los beneficios y (iii) el perjuicio a la financiación empresarial externa o a modelos de negocio que requieran estabilidad y compromiso inicial de permanencia en el capital.

La redacción propuesta por el Grupo Parlamentario Popular resuelve la mayor parte de los problemas planteados puesto que:

    1. En primer lugar, condiciona la aplicación del derecho de separación que se regula a la ausencia de disposiciones estatutarias en sentido contrario. Es decir, como adelantábamos, reconoce el principio de autonomía de las partes sobre la regulación, si bien exige unanimidad para la aprobación de las referidas cláusulas estatutarias.

    2. Exige un período más prolongado de obtención de beneficios, de hasta tres años, frente a la situación vigente que exige solamente la obtención de beneficios en el ejercicio anterior.

    3. Reduce el porcentaje mínimo de beneficios a repartir de un 33% a un 25% y siempre que se hayan obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores y el total de los dividendos distribuidos durante los últimos 5 años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo. Es decir, establece una fórmula que permite cumplir con dicho porcentaje en términos de la media ponderada de los 5 últimos ejercicios, de manera que el reparto pueda ser menor en algunos años en los que existan mayores necesidades de inversión.

    4. Elimina la referencia a los "beneficios propios de la explotación del objeto social", para evitar la posible inseguridad jurídica que genera la interpretación de este concepto y su determinación.

    5. Se sustituye la expresión "a partir del quinto ejercicio" por "transcurrido el quinto ejercicio", para evitar que el derecho pueda ejercitarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto.

    6. Finalmente, establece una serie de excepciones subjetivas a la aplicación del derecho de separación que se concretan en 4 supuestos: (i) sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación; (ii) sociedades en concurso de acreedores; (iii) sociedades que hayan comunicado las negociaciones previstas en la Ley Concursal o que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones fijadas en la legislación concursal y que determinan que no sea susceptible de rescisión.

La redacción propuesta para el artículo 348 bis es la siguiente:

"1. Transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, una cuarta parte de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder y salvo disposición contraria de los estatutos.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

    a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

    b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

    c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

    d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal"

En definitiva, la propuesta se hace eco de la mayoría de las críticas vertidas por la doctrina desde la entrada en vigor del precepto y propone una modificación del mismo tendente a evitar que el ejercicio de un derecho societario que fue previsto para evitar un abuso de los socios mayoritarios "pueda originar la situación inversa, en la que los minoritarios puedan utilizar este precepto de separación de forma abusiva, controlando la decisión sobre el reparto de dividendos en la sociedad".

En todo caso, habrá que esperar a la tramitación parlamentaria de la reforma para conocer el futuro del derecho de separación de los minoritarios en caso de ausencia de reparto de dividendos.

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