- Antecedentes
Llega marzo y lo habitual es que, en las sociedades mercantiles, a través de su órgano de administración, se proceda a la formulación de las cuentas anuales del ejercicio anterior para su posterior aprobación por la Junta General de Socios. Decimos lo “habitual” porque lo cierto es que, a causa de la pandemia por la COVID19, las últimas disposiciones normativas han introducido algunas alteraciones de los plazos estándar de formulación y aprobación. Dichas cuentas anuales contendrán, entre otros, la propuesta de aplicación del resultado donde, en caso de beneficios repartibles, se encuadraría el reparto de dividendos.
En fecha 1 de enero de 2017 entró en vigor, con carácter definitivo, el artículo 348 bis introducido por el RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), que había estado en suspenso hasta la fecha, por el cual se activa el “derecho de separación de los socios” ante la falta de reparto de dividendos.
Según el texto normativo, la disposición en cuestión trata de resolver situaciones de “opresión de la minoría” y “cautividad del socio” en sociedades cerradas, evitando estrategias de “hostigamiento litigioso”. Es decir, lo que persigue este artículo es proteger los intereses de los socios minoritarios teniendo en cuenta que el fin último de las sociedades mercantiles es la obtención de beneficios por la explotación del objeto social, garantizando así el derecho de todos los socios a participar en las ganancias de la sociedad.
- El reparto de dividendos: Requisitos legales
La LSC recoge en sus artículos 273 y 274 las normas y límites que deben regir el reparto de dividendos de las sociedades mercantiles en relación con la aprobación de las cuentas anuales.
Para proceder al reparto de dividendos, la Junta General de Socios debe resolver, anualmente y en primer lugar sobre la “aplicación del resultado” del ejercicio, es decir, ver cuáles han sido los beneficios obtenidos y, solo en este caso, cumplir previamente con los límites legales y estatutarios. Si estos requisitos se cumplen, no existiría, aparentemente, causa que impida aprobar la distribución de dividendos entre los socios de la compañía, teniendo en cuenta que:
- Salvo que los Estatutos establezcan lo contrario, en la sociedad de responsabilidad limitada (en adelante, “SRL”), la distribución de dividendos a los socios se realizará de manera proporcional a su participación en el capital social.
- EL órgano de administración de la compañía deberá incluir un estado contable en la propuesta de aplicación de resultado de la memoria, justificando que existe liquidez suficiente para la distribución.
- El momento y forma de pago del dividendo los determinará la Junta General de Socios. A falta de acuerdo sobre estos aspectos, los dividendos se considerarán pagaderos en el domicilio social a partir del día siguiente a aquel en que se adoptó el acuerdo de distribución.
- El plazo máximo de pago para pagar dichos dividendos será de doce (12) meses a partir de la fecha de pago.
- Derecho de separación de los Socios
El Artículo 348 bis de la LSC recoge el “Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos”. En su apartado primero y segundo dice así:
1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
[…]”
Si bien la norma contempla la posibilidad del ejercicio de separación por parte de los socios a partir del quinto año desde la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil (sin perjuicio de las excepciones que recoge el apartado quinto del antecitado artículo), lo cierto que la redacción, ambigua, ha generado numerosos problemas de interpretación desde los distintos enfoques posibles de los requisitos para su aplicación. Entre ellos, y al objeto de este análisis, el más importante es que el no reparto vendría a ser el único parámetro considerado por la norma para desatar la posibilidad del ejercicio de este derecho por los socios sin tener en cuenta otras excepciones, causas o justificaciones posibles.
- ¿Y ahora qué?
- Valoración de las participaciones
En el caso que un socio haya instado el ejercicio de su derecho de separación por cumplirse los requisitos señalados en el Art. 348 bis LSC, y a falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones, o sobre las personas o entidad que hayan de encargarse de dicha valoración y el procedimiento a seguir, el registrador mercantil designará, a solicitud de la sociedad o de cualquiera de sus socios, un experto independiente del domicilio social de la sociedad, quién emitirá su informe en plazo máximo de dos meses a contar desde su nombramiento, que notificará por conducto notarial a la sociedad y a los socios afectados.
Hay que tener en cuenta que las operaciones para el reembolso y, en su caso, la consecuente adquisición en autocartera de participaciones por la sociedad solo será posible en los casos en que “la junta general que haya adoptado los acuerdos correspondientes autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados” (Art.358.1 LSC), sino hay que acudir a la reducción de capital con los requisitos exigidos por la LSC para ello.
- ¿Si la sociedad no acepta el supuesto de hecho?
Por un lado, la sociedad podía adoptar como estrategia defensiva la aprobación de unas cuentas sin beneficios, infringiendo el principio contable de “imagen fiel”. Ante este supuesto, cabría esperar que la reacción del socio/socios sea impugnar las cuentas anuales unido a su intención de ejercer el derecho de separación. Pues bien, la SAP de Madrid de 07.07.2017 declaró que, si prospera la impugnación de las cuentas anuales, el derecho de separación quedaría desactivado en tanto se vuelva a producir la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado del ejercicio y por tanto la decisión de no repartir dividendos.
Por otro lado, y habiendo beneficios, si la sociedad no acepta que se han dado las circunstancias de las que deriva el derecho de separación, debe existir un previo pronunciamiento al respecto que determine o no su existencia.
La Junta General de Socios, que no haya aprobado la distribución de dividendos, puede oponerse a la denuncia del socio si justifica que, dada la excepcionalidad de los beneficios obtenidos en ese ejercicio, no puede darse la distribución de dividendos.
En este sentido, si bien no existe una línea jurisprudencial uniforme al respecto, la Dirección General de los Registros y del Notariado consideran que, el Registrador Mercantil, no solo tiene la capacidad de designar al experto independiente, sino que también tiene atribuida la competencia para determinar la procedencia o no del ejercicio del derecho separación. En este sentido, no basta con que la sociedad se oponga a la existencia del derecho de separación o a la designación del experto independiente, sino que es preciso que fundamente y justifique su oposición.
Adicionalmente, podría encomendarse al experto independiente un examen de solvencia para informar, a la vista de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, si el ejercicio del derecho de separación compromete gravemente la solvencia de la sociedad. De ser así, la separación del socio solo podría llevarse a cabo previa declaración judicial.
- Ejecución del derecho de separación
Determinada la valoración de las participaciones del socio, y dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, salvo pacto entre las partes, los socios afectados tendrán el derecho a obtener en el domicilio social el valor de sus participaciones sociales en concepto de precio. Es decir, será la sociedad quién está obligada a abonarle la cantidad correspondiente a su participación en la sociedad, sin perjuicio de las limitaciones de autocartera que la LSC establece para las SRL, por la cual, en el plazo de tres años, deberán ser amortizadas.
Transcurrido dicho plazo, el pago deberá realizarse en metálico, consignando en una entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, a nombre de los interesados, la cantidad que corresponda o bien, transfiriendo algún activo propiedad de la sociedad al socio que se separa.
- Posibles problemas anómalos
Puede darse el caso de que sea imposible legalmente y/o estructuralmente llevar a cabo las operaciones de reembolso (i) por insuficiencia de los recursos propios, (ii) por la incapacidad de la sociedad para prestar garantías o (iii) por concurrir la obligación legal de disolución tras las operaciones de reembolso tras quedar el capital social por debajo del mínimo legal tras la reducción de capital.
También podrían llegar a darse problemas de liquidez ante la imposibilidad de hacer efectivo el pago (total o parcialmente) llegando incluso a tener que declarar el concurso de acreedores tras las operaciones de reembolso, sin perjuicio de la calificación concursa que pueda corresponder al crédito del socio separado.
- Recomendaciones: ¿cómo prevenirlo?
Si bien, del sentido literal del artículo, así como atendiendo al fin último que persigue, parece desprenderse que el derecho de separación es imperativo y por tanto inderogable, lo cierto es que no existe ninguna disposición o precepto normativo que establezca que dicho derecho es inderogable., pues la doctrina y reiterada jurisprudencia establecen que pueda incorporarse, por ejemplo, una prohibición en los Estatutos Sociales o en pactos parasociales que impida el ejercicio de este derecho.
- Pacto estatutario sobre la aplicación del resultado
Si existe una previsión estatutaria sobre la dotación del resultado que regule o limite el reparto de dividendos, no existirá el derecho de separación del socio si el acuerdo es conforme a los mismos, pues en tal caso los beneficios dejarían de tener el carácter de repartibles.
Asimismo, los Estatutos Sociales podrán incluir expresamente la no aplicación del derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos, aunque está vía presenta actualmente cuestiones sobre su legalidad.
Otra vía más factible es el uso de las reservas estatutarias. A través de esta previsión, la sociedad tiene que aportar parte de sus beneficios a la dotación de reservas estatutarias, reduciendo el resultado de explotación.
De igual forma, también es posible incluir en los Estatutos Sociales el procedimiento de valoración de las participaciones y el auditor que debe llevarlo a cabo. La LSC sólo habla del derecho de los socios que se separan a obtener el valor razonable de sus participaciones, que se define como aquel valor que determine el experto independiente distinto al auditor de la sociedad. Por ello, ante la insuficiencia de pautas que lo determinen, debemos acudir a valoraciones concretas teniendo en cuenta que las posibilidades son ilimitadas (Ejm. Valor contable, valor de la última ronda, valor de liquidación… etc).
- Pacto parasocial o acuerdo entre socios
Los socios, podrán pactar mediante acuerdo privado, como se va a regular el reparto de dividendos de la sociedad. Existen múltiples formular para ello, pues al final, se trata de un contrato privado regido por la voluntad de las partes.
Ejemplos:
- Establecer un límite temporal superior a 5 años durante el cual el reparto de dividendos esté bloqueado, independientemente de los resultados del ejercicio.
- Establecer un mínimo cuantitativo determinado sobre los beneficios objetivos. Ej. Beneficios repartibles >500.000€
- Establecer que el acuerdo sobre la aplicación del resultado deba adoptarse, en todo caso, con el voto favorable del socio/s “X”.
- Establecer una mayoría reforzada por la cual el acuerdo sobre la aplicación del resultado deba adoptarse, en todo caso, con el voto favorable de, por ejemplo, más del 75% del capital social… etc.
- Acuerdo del socio
Otra vía a destacar es la existencia de contratos previos que supongan una renuncia del minoritario a solicitar dividendos, como ya habíamos apuntado anteriormente. Por ejemplo, si la sociedad, con la aprobación del socio minoritario, firma un acuerdo de financiación en el que la compañía se obliga a no repartir dividendos durante determinado período de tiempo, el ejercicio del derecho de separación no sería aplicable contraviniendo así la Doctrina de los actos propios.
- Breves conclusiones
Tras este análisis el lector puede llegar a la conclusión obvia de que el derecho de separación plantea importantes incertidumbres (no estando mencionados todos los posibles problemas de interpretación sobre su ejecución en este artículo) en relación con la valoración del experto independiente a falta de acuerdo, la viabilidad legal del reembolso, el impacto en la solvencia y liquidez de la sociedad… etc.
Lo cierto es que, ante esta problemática, la sociedad y los socios no separados son los que deben soportar las consecuencias lesivas, patrimoniales y/o financieras del ejercicio del derecho de separación. Estas consecuencias son las que incentivan la satisfacción del dividendo mínimo o la suscripción de acuerdos con los socios minoritarios que puedan evitar o adelantar este tipo de situaciones de abuso.
Por tanto, queda puesto de manifiesto la gran importancia de plantear y anticipar pactos de socios, compromisos financieros y estrategias que minimicen el riesgo de este tipo de actuaciones pensando en el interés social de la empresa.
