Como cada año por estas fechas, la mayoría de las sociedades se preparan para la aprobación en Junta General de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 así como para adoptar el acuerdo sobre la aplicación del resultado del ejercicio.
Esta situación nada tendría de particular sino fuera porque el 1 de enero del presente ejercicio volvió a entrar en vigor el artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, "LSC") que otorga al socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales en sociedades no cotizadas, un derecho de separación en el caso de que la junta general no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior. Para ello tendrán que haber transcurrido, al menos, cinco ejercicios desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad.
El referido artículo se introdujo en la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, si bien poco tiempo después de su entrada en vigor el legislador decidió suspender su vigencia, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 y posteriormente hasta el 31 de diciembre de 2016.
La "resurrección" de este artículo ha suscitado diferentes críticas entre la doctrina especializada. En su mayoría, consideran que la redacción del precepto es desafortunada y que puede entrañar un grave riesgo de "descapitalización" en perjuicio de los acreedores y de la propia sociedad. Y es que el derecho de separación del socio regulado por el 348 bis de la LSC no atiende a consideraciones relacionadas con la situación patrimonial de la sociedad, su solvencia o a si los beneficios tienen su origen en un ejercicio aislado.
En este sentido, la nueva entrada en vigor del referido artículo obliga a las sociedades, a los socios y a los acreedores a prepararse para una más que probable situación de conflictividad societaria, derivada de una norma pensada para la protección de los minoritarios pero que puede llegar a provocar situaciones indeseables para los intereses y la supervivencia de la propia sociedad.
Una de las cuestiones más debatidas se refiere a la posibilidad de regular en los estatutos o en pactos para-sociales una renuncia a este derecho de separación. Aunque no es una cuestión pacífica, una posición contractualista del Derecho de Sociedades permitiría defender con cierto fundamento la posibilidad de disponer por parte de los socios de este derecho o incluso excluir el mismo. Para ello se exigiría el acuerdo unánime de todos los socios o el consentimiento individual de los mismos por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 292 de la LSC y que se considera aplicable también a las sociedades anónimas.
De esta forma, podría darse una salida a cuestiones especialmente conflictivas como las que genera la aplicación de este artículo y el cumplimiento de lo previsto en muchos contratos financieros -en especial, en los acuerdos de refinanciación- que suelen incluir cláusulas o convenants de limitación o no reparto de beneficio hasta el pago de la deuda aplazada.
Por otro lado, el concepto de "beneficios propios de la explotación del objeto social" incluido en el artículo también ha suscitado dificultades interpretativas. Respecto a esta cuestión, sí han tenido ocasión de pronunciarse algunos tribunales. Así, la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 26 de marzo de 2015 considera que si bien debe partirse de un concepto contable, será necesario atender igualmente a otras variables para considerar si estamos ante un beneficio ajeno a la actividad: que se trate de una cuantía significativa en relación con el importe neto de la cifra de negocio y que tenga su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia.
Por tanto, siendo una cuestión más o menos pacífica, habrá que estar al caso concreto para determinar qué pueden entenderse como beneficios a los efectos de lo previsto en el artículo 348 bis de la LSC y cuáles quedan excluidos.
En definitiva, aunque compartimos el fin perseguido por la norma, esto es, la protección de los intereses de los socios minoritarios, creemos indispensable armonizar su redacción con la situación financiera estratégica de la sociedad que no debería verse perjudicada en ningún caso a consecuencia del reparto de dividendos o de la separación del socio.
Algunos autores como Luis Fernández del Pozo sugieren fórmulas para evitar los efectos perniciosos de la entrada en vigor del precepto como solicitar al auditor que en su caso designe el Registrador Mercantil, que emita una opinión técnica sobre la continuidad de la sociedad tras el eventual reembolso. Si a juicio del auditor el desembolso supusiera un riesgo grave para continuidad de la sociedad o situara a la misma en una situación de insolvencia, el derecho de separación quedaría enervado por un ejercicio abusivo o antisocial del derecho.
Es todo caso, creemos que la solución definitiva a estos y otros problemas pasa necesariamente por una modificación de la redacción actual del artículo. Mientras tanto, tendremos que esperar a las primeras aplicaciones del precepto para conocer exactamente las soluciones que tanto los tribunales como la doctrina administrativa de la Dirección General de los Registros y el Notariado comiencen a dar a estas cuestiones.
Se aproxima la primera batalla por el reparto de dividendos. Permanezcan atentos.
