Con fecha 3 de julio el BOE ha publicado el RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de “Sociedades de Capital”. Con esta denominación se designan las sociedades anónimas, cotizadas y no cotizadas, las de responsabilidad limitada y las comanditarias por acciones. Al refundir los textos para cada uno de esos tipos de sociedad se ha procedido en cierto modo a una sistemática nueva y a “armonizar”, según la propia Exposición de Motivos, el régimen de determinados aspectos de las sociedades.
Tal sucede con lo relativo a la junta general. Algunas diferencias había ciertamente entre el régimen dispuesto para las juntas de las sociedades anónimas y para el de las limitadas. La Exposición de Motivos del Texto Refundido habla de la reelaboración de un régimen común sobre la base del establecido hasta ahora para las sociedades limitadas. Sin embargo es dudoso que se haya obrado así, al menos en algunos aspectos relevantes. Aún cuando son varios los que merecen ser destacados, fijaré la atención en lo relativo a la competencia de la junta general, y dentro de ello, a lo que se refiere a la intervención de la junta en la gestión social.
Es sabido que la Ley de Sociedades Anónimas, a diferencia de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no establece un elenco de materias sobre las que haya de recaer necesariamente resolución de la junta general. El legislador del 2010 remedia la situación dedicando un artículo único, el 160, para los dos tipos de sociedad en el que se reproduce en parte el precepto previsto para las limitadas (art.44), si bien deja al margen un aspecto de la mayor importancia que este último precepto recogía, con lo que, tras de no unificar el régimen, se profundiza, como hemos de ver, injustificadamente la diferencia.
No cabe duda de que todas las materias que la ley ahora menciona son de la competencia de la junta general como órgano que expresa la voluntad social formada por la de los socios que la manifiestan por la mayoría de sus votos. Pero las dudas que se han venido expresando por la doctrina en relación con las sociedades anónimas no quedan resueltas por el hecho de enunciar las materias que pertenecen a este órgano de manera indubitable, sino que se plantean en relación con si la competencia de la junta cuenta con límites infranqueables por estar atribuida la materia de que se trate al órgano de la administración social. Planteada así la cuestión, en realidad el artículo que enuncia la competencia de las juntas es irrelevante para solucionar el problema en las sociedades anónimas. No lo hubiera sido si no se hubiera excluido del precepto la mención que en la ley de limitadas se hacía a la posibilidad de que la junta impartiera instrucciones a los administradores o se reservase la autorización de determinadas operaciones. Esta posibilidad se recoge ahora tan sólo – y en precepto independiente- para las sociedades de responsabilidad limitada (cfr.art.161 TR). Con ello se agrava, a mi juicio, la situación anterior respecto de las anónimas. Porque la enunciación de las materias y la deliberada exclusión para las anónimas de la capacidad de la junta general para impartir instrucciones al órgano de la administración más bien debe interpretarse en el sentido de que los estatutos no pueden traspasar los límites de la materia atribuida al órgano de administración, cuestión que si hasta ahora era mayoritariamente defendida, incluso por la jurisprudencia, no dejaba de ser discutible, pues no se puede comprender con facilidad que se consienta para las sociedades limitadas mientras se niega para las anónimas la capacidad de influir en la gestión social, una vez que con dicha capacidad en nada se perjudica el contenido legal rígido que, a efectos de la representación social, que no de gestión, corresponde al órgano de administración; y además, respondiendo la representación de los administradores de la limitada también al concepto de la representación "orgánica", queda claro que no se justifica mantener criterios distintos para las sociedades limitadas y para las anónimas. Tanto más es de lamentar el mantenimiento de la separación de regímenes para uno y otro tipo de sociedad cuanto porque nuestros Códigos referidos a la gobernanza o Buen Gobierno así como los extranjeros preconizan la conveniencia de atribuir a la junta general determinadas materias con sacrificio de la de los administradores del mismo modo que se tiene que reforzar, mediante deberes de conducta, la responsabilidad del órgano administrativo. Considero, pues, que, si se interpreta la atribución de competencia expresa a la junta en los artículos 160 y 161 del texto Refundido como materia tasada que, en consecuencia, los estatutos no pueden ignorar o contradecir, se ha desaprovechado una ocasión propicia para solventar una positiva incoherencia o inconsistencia interna de nuestro sistema jurídico de sociedades, que, por eso mismo, se hace de existencia dudosa.
