Desde su entrada en vigor en 2011, el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos ha sido objeto de polémica en el seno de los estudiosos del Derecho societario.
La controversia se ha erigido principalmente por la colisión de intereses en juego. De un lado, el poder de decisión del socio minoritario en el ámbito de las denominadas sociedades cerradas; de otro, el derecho a decidir libremente el destino de los beneficios obtenidos por la entidad, en estrecha relación con la libertad de empresa.
El derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos toma como referencia en todo momento los beneficios del ejercicio anterior. Dejando a un margen los requisitos cuantitativos y cronológicos que han de concurrir para su apreciación, esta entrada se centra en el estudio del concepto ejercicio anterior.
A pesar de la aparentemente diáfana y pacífica definición del concepto ejercicio anterior, éste ha suscitado problemas a la hora de determinar si por ejercicio anterior debe entenderse únicamente el ejercicio inmediatamente anterior o, por el contrario, todos aquellos ejercicios sobre cuyas cuentas no se había pronunciado la junta general en su momento y trata de hacerlo extemporáneamente.
Esta problemática ha llegado recientemente hasta el Tribunal Supremo -TS en adelante-, siendo analizada por su Sentencia 104/2021, de 25 de febrero (Sala de lo Civil, Sección 1ª). De acuerdo con los hechos descritos en la resolución judicial, en 2017 se celebró la junta general de la sociedad para el correspondiente examen y aprobación de las cuentas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015. En 2013 la sociedad obtuvo beneficios, mientras que en 2014 y 2015 tuvo pérdidas.
La junta general acordó destinar los beneficios del ejercicio 2013 a reservas, no habiendo lugar a dividendos. Esta decisión es impugnada por el actor en el 2017, cuando se celebra la junta general de la sociedad. El actor votó en contra de esta decisión e interpuso demanda ejercitando el derecho reconocido en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para materializar su separación de la sociedad, habida cuenta del no reparto de los dividendos.
En primera instancia la demanda es admitida y se dicta sentencia favorable al actor al entender el órgano jurisdiccional que por ejercicio anterior debe entenderse no solamente el inmediatamente anterior, sino todos aquellos cuyas cuentas hubieran sido aprobadas en la junta general que acordó la no distribución de dividendos, siendo considerado, por tanto, el año 2013 como ejercicio anterior.
No obstante ello, ya en sede de la Audiencia Provincial para conocer en segunda instancia por vía de recurso de apelación, se corrige el criterio del Juzgado de lo Mercantil estableciéndose que el ejercicio anterior no comprende aquellos años anteriores al inmediatamente anterior. Consecuentemente, el ejercicio 2013 queda fuera del concepto ejercicio anterior y se deniega la pretensión del actor. Asimismo, la AP remarca que el actor no hizo uso de los mecanismos jurídicos que tenía a su disposición (solicitud judicial/registral de la convocatoria de la junta general o impugnación de los acuerdos sociales) para que las cuentas del ejercicio 2013 fuesen examinadas y aprobadas en 2014.
Se culmina la trayectoria procesal de este asunto llegando hasta el TS por vía de los recursos de infracción procesal y de casación interpuestos por el socio. El Alto Tribunal realiza un clarificador análisis de la cuestión controvertida, tomando como referencia el art. 3 del Código civil y sus distintas modalidades de interpretación de las normas jurídicas para elaborar su argumento definitivo de que el ejercicio anterior comprende de manera exclusiva el inmediatamente anterior a aquel en el que se celebra la junta general que acuerda la no distribución de los beneficios.
Así, establece el TS que, de conformidad con la interpretación literal del art. 348 bis LSC, no puede entenderse la referencia ejercicio anterior sino con respecto a aquel inmediatamente anterior, no dando lugar la norma a una posible extensión a otros ejercicios precedentes.
Si se tiene en consideración la interpretación sistemática, la Sala 1ª del TS analiza tanto la LSC como el Plan General de Contabilidad y, de un estudio conjunto, concluye también que sendos textos únicamente admiten el derecho de separación del socio con respecto a las cuentas anuales del ejercicio inmediatamente anterior a aquel en el que la junta general acuerda la no distribución de beneficios.
Tomando como referencia una interpretación sociológica, admite el Alto Tribunal que, si bien la aprobación de varias cuentas anuales por acumulación puede perjudicar al socio minoritario, el socio tiene a su disposición una serie de mecanismos jurídicos para defender sus intereses, a saber: la solicitud de convocatoria judicial o registral y la impugnación de los acuerdos sociales.
Siguiendo los dictados de una interpretación teleológica, el TS arguye que el fin de la norma citada no es sino brindar protección al socio minoritario. A pesar de ello, no se puede caer en una protección desmedida que pudiera causar una cierta inseguridad o perjuicio para la otra parte, esto es, la sociedad.
Finalmente, la Sala 1ª del Alto Tribunal también apunta que la pretensión del actor -a saber, hacer uso del derecho de separación ex art. 348 bis LSC- no sería posible toda vez que en 2013, ejercicio con respecto al cual pretende ejercitar su derecho, el art. 348 bis se encontraba en estado de suspensión.
Por todos los argumentos esgrimidos, el TS sienta un precedente esclarecedor sobre lo que debe entenderse por ejercicio anterior. Sin duda, una sentencia que será de gran utilidad para la resolución de futuras controversias relativas a este precepto, cuya relevancia práctica se ha puesto de manifiesto con su azarosa vida legislativa, truncada por constantes suspensiones y modificaciones alentadas por la doctrina y por la actual situación económica en la que nos hallamos inmersos.
