Cuando el diablo no sabe qué hacer, mata moscas con el Código. Y es que cuando estábamos tan tranquilos (es un decir) con el Anteproyecto de Reforma del CP en su versión inicial, va el Gobierno y manda una versión modificada al Consejo de Estado, que estará en estos momentos a punto de emitir su informe al respecto. Lo de modificarlo era una buena idea: se habían hecho varios informes muy interesantes, entre ellos el del CGPJ, señalando diversos aspectos que podían o debían ser cambiados. Pero debo confesarles que la modificación introducida en el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas me ha dejado sorprendido. No sigue las líneas que el CGPJ les había sugerido (sino más bien todo lo contrario), y no se acaba de entender por qué.
Uno (seguramente por prejuicios) se imagina a los Excelentísimos e Ilustrísimos Sres. Consejeros poco dados a pasear por la blogosfera. Pero si alguno se pasase por aquí, yo le suplicaría que se detuviese un momentito a que le llorase en el hombro mi confusión ante la modificación del art. 31 bis, regulador de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
El modelo de responsabilidad penal de personas jurídicas contenido en la versión inicial del Anteproyecto (14-11-08) ya era ciertamente muy extenso: permitía imputar un delito a la empresa si sus administradores lo cometía voluntariamente en provecho de la empresa o si, por falta de cuidado, permitía que alguno de sus subordinados lo cometiese.
Art. 31 bis. 1.
En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de las mismas, por las personas físicas que tengan en ellas un poder de dirección fundado en la atribución de su representación o en su autoridad, bien para tomar decisiones en su nombre, bien para controlar el funcionamiento de la sociedad.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.
Sin embargo, en su versión actual (23-7-2009), la norma ha sido notablemente ampliada en su alcance. Ahora el precepto, para referirse a las personas que mandan en una empresa, pasa a hablar del administrador de hecho o de derecho, figura más acorde con nuestra tradición codicial. Pero añade, además, al representante legal (lo cual es, en gran medida, una redundancia) y… al empleado con facultades de obligar a la persona jurídica.
Art. 31 bis. 1.
En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos, en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales, los administradores de hecho o de derecho o los empleados con facultades de obligar a dicha persona jurídica.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.
Ahí queda eso. ¿Y cómo lo interpretamos?
- Si interpretamos lo de "empleado con facultades de obligar a la persona
jurídica" en sentido literal, ello supondrá incluir al apoderado entre
los sujetos que "mandan" en una empresa, cuya infracción puede llevar a
CONDENAR PENALMENTE a la persona jurídica.
Preguntémonos: ¿cuántos miles de apoderados tendrá en el territorio nacional un banco de tamaño grande? Imagínense las consecuencias de poder condenar, qué sé yo, al Banco de Santander por lo que haya hecho el apoderado de la sede principal de Quintopino del Campo.
Y ojo: no hablamos de condenar a una empresa por lo que haya hecho el apoderado gracias a que no le controlaban sino, simple y llanamente de condenar a la empresa por lo que haga el apoderado. Nótese que el "empleado con facultades de obligar a la persona jurídica" está mencionado en el primer inciso, es decir: en el supuesto de comisión del delito en provecho de la empresa, no en el de comisión del delito por no haber sido vigilado.
Se trata de un craso error. Si pensamos en condenar penalmente a una empresa, debe ser por hechos que plasmen la auténtica conducta de la empresa, que evidencien un fallo organizativo que es lo que la se pretende reprochar mediante la punición, como viene a decir el informe del CGPJ. Pero ¿qué capacidad organizativa tiene cualquier apoderado de una gran empresa? La respuesta es: ninguna.
- Pero si lo interpretásemos en sentido restrictivo, terminaríamos por
identificar el término "empleado con facultades de obligar a la persona
jurídica" con el administrador de hecho o de derecho (lo cual, evidentemente,
sería una interpretatio abrogans prohibida).
Si el art. 31 bis en la versión inicial del Anteproyecto ya iba a suponer una auténtica revolución en nuestro sistema penal, su nueva versión promete traer terremotos en manos de Jueces de lo penal que no encontrarán precedentes jurisprudenciales para aplicarlo.
¿A qué se debe esta modificación tan enormemente expansiva de esta norma? Es difícil adivinarlo. No se sabe si es una mala comprensión de los consejos del CGPJ, una confusión entre el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica y el de la responsabilidad civil de la empresa por el delito cometido en su seno… o simplemente un mal día en el Ministerio de Justicia.
Nada más, Excelentísimo e Ilustrísimo Señor Consejero de Estado. Disculpe que hayamos abusado de su tiempo. ¡A ver si pueden meterle cuchara a esto en su informe para dejarlo comme il faut!
Un fuerte abrazo,
JD.
