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No todo vale, pero casi

Abogado experto en derecho penal. Socio de Domingo Monforte Abogados Asociados. www.domingomonforte.com

Análisis de la Sentencia de 23 de febrero de 2017, del Tribunal Supremo sobre la validez probatoria de la lista Falciani

Espionaje

1.-ANTECEDENTES

Herve Falciani, informático,  extrabajador  del banco HSBC sustrajo una lista de 130.000 nombres de evasores Fiscal que tenían cuentas no declaradas en la citada entidad.

La citada lista fue puesta a disposición de las autoridades fiscales españolas al haber sido aprehendida en el registro practicado en el domicilio de Hervé Falciani, llevado a cabo a instancias de la Fiscalía de Niza, a raíz de una solicitud de cooperación internacional cursada por las autoridades suizas, que acusaban a aquél de un delito contra el secreto bancario

Las autoridades españolas ejercitaron acciones penales contra diversas personas incluidas en esa lista, acusándoles de delito Fiscal. Una de estas personas,  el Sr. Delgado Coba decidió   impugnar la licitud de la incorporación de dicha lista al proceso, así como el contenido y validez  de la misma para que no  fuese utilizada como prueba incriminatoria.

  La sentencia núm. 280/2016, fechada el día 29 de abril de 2016, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, validó las citadas listas y condenó al acusado Sixto Delgado de la Coba como autor de dos delitos contra la hacienda pública, previstos en el art. 305 del CP vigente en la fecha de los hechos, a la pena de 3 años de prisión por cada uno de los delitos, rechazando con ello los motivos de nulidad aludidos por la defensa.

Dicha sentencia ha sido confirmada por el Tribunal Supremo  en la reciente sentencia de fecha 23 de febrero de 2017, aportando nuevas creaciones doctrinales acerca de la prueba ilícita que sin duda van a ser muy controvertidas.

2.-ANALISIS DE LA SENTENCIA DEL TS DE 23 DE FEBRERO DE 2017

2.1.-Punto de partida.

 El artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ),  establece que:

  "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentes"

Desde que en 1985 tuviese entrada en nuestro ordenamiento el citado precepto,  los tribunales han venido moderando su aplicación,  haciéndola compatible con las normas y criterios fijados en el  derecho comparado de nuestro entorno y en   la jurisprudencia del TEDH.

Inicialmente  la interpretación del adverbio "indirectamente" acogía el efecto reflejo de la prueba prohibida y la doctrina norteamericana de "los frutos del árbol envenenado" que entendía que si la fuente de la prueba (el «árbol») se corrompe, entonces cualquier cosa que se gana de él (el «fruto») también lo está.

 Como reconoce el propio Tribunal Supremo  el alcance del art. 11 de la LOPJ ha sido objeto de numerosas aportaciones dogmáticas y de una jurisprudencia constitucional que ha evolucionado sensiblemente desde los primeros precedentes sobre la materia (cfr. SSTC 9/1984, 30 de enero, 114/1984, 29 de noviembre y 60/1988, 8 de abril), hasta la formulación del principio de la conexión de antijuridicidad (STC 81/1998, 2 de abril; 121/1998, 15 de junio y 49/1999, 5 de abril). Así y frente a la regla general de exclusión  de la prueba ilícita han surgido  diversas teorías que  han permitido introducir y valorar determinada prueba que inicialmente apuntaba a su ilicitud.

2.2- Posición doctrinal de la defensa.

En el presente caso,   la defensa del Sr. Delgado Coba   considera aplicable el artículo 11.1 de la LOPJ y por tanto la nulidad de la prueba  al haberse conseguido esa lista con vulneración de derechos fundamentales, ya que el Sr. Falciani la sustrajo de la entidad bancaria vulnerando su derecho a la intimidad. De ahí deriva no solo la ilicitud de la prueba documental, sino de todas aquellas pruebas  derivadas o reflejas de las mismas, lo que debería acarrear la revocación de la sentencia y el dictado de una sentencia absolutoria.

2.3. Posición del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo, en su razonamiento, parte de una premisa que asienta como base de posterior argumentación; "la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio (cfr. ATS 18 de junio de 1992 -rec. 610/1990). Dicha regla viene impuesta incluso por una exigencia ética ligada a la fuente legítima de la función jurisdiccional.

Ahora bien, sigue indicando el Tribunal Supremo que  eso no significa que toda prueba que tenga un origen ilícito deber ser rechazada. El asunto Falciani ha tenido repercusión en todos los países de la Unión Europea, Casi todas ellas, con unos u otros matices, coinciden en descartar el efecto contaminante subrayando la legalidad de la fuente próxima de prueba -la entrega por las autoridades francesas- y rechazando la indagación remota de cómo los agentes llegaron a obtener esos documentos. Reconoce no obstante el Tribunal Supremo la complejidad del asunto y la controversia dogmática que ha ocasionado dichas resoluciones en otros países de nuestro entorno.

 El análisis del caso concreto determinará a licitud o ilicitud de la prueba, Haciendo una ponderación de las cuestiones debatidas y justificándose en la propia evolución que ha tenido la material en  el Tribunal Constitucional la sentencia  aconseja huir de interpretaciones rígidas, sujetas a reglas estereotipadas que impidan la indispensable adaptación al caso concreto.

La Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame.

En el caso Falciani, el tribunal indaga sobre el origen de la sustracción, y la finalidad económica inicial, alejada de cualquier implicación estatal, validando la desconexión de dicha prueba con la intervención del Estado. Esta doctrina nos lleva a un cumulo de interpretaciones sobrevenidas derivadas de su propia fundamentación y a un número ilimitado de supuestos en los que los elementos de ponderación que fija la sentencia del TS deberán ser analizados. Se augura una disparidad de criterios por las Audiencias Provinciales  derivados de la presente sentencia

Sin duda, la última palabra no está dicha y probablemente deberá ser el Tribunal Constitucional o en su caso el TEDH, quien ponga un punto y aparte en el presente debate. Cada vez más, la jurisprudencia viene acotando la interpretación inicial del artículo 11.1 de la LOPJ, añadiendo más reglas de exclusión y más supuestos, como el presente, que la prueba directa ilegitima es introducida y valorada en el proceso con juicios de ponderación más que discutibles. No nos encontramos únicamente ante una cuestión jurídica, también nos va nuestro sistema de convivencia y de sociedad que queremos.

Por el momento no todo vale para perseguir al delincuente, pero por el camino que vamos, casi.  

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